認真對待證據(jù)裁判

內(nèi)容摘要：張輝、張高平案是我國“以印證為中心的整體主義證明模式”之下的又一冤案。從證據(jù)裁判原則的三層含義進行考察，本案證據(jù)鏈條并沒有達到“確實、充分”的標準，相關(guān)證據(jù)能力存疑，根據(jù)疑罪從無原則，理應(yīng)對張輝、張高平作出無罪判決。但我國“以印證為中心的整體主義證明模式”注重形式（書面）真實而非實質(zhì)真實；體現(xiàn)線形訴訟結(jié)構(gòu)的單向思維而非等腰三角訴訟結(jié)構(gòu)之下的交互理性；助長“偵查中心主義”，有礙發(fā)現(xiàn)真實。而證據(jù)裁判原則在缺乏自由心證主義之密切配合的境遇下，也顯得孤立難援，甚至被束之高閣。

關(guān)鍵詞：證據(jù)裁判原則 證據(jù)能力 證明力 證明模式 整體主義

“是他們?nèi)藶榘盐肄k成鐵案，不是我犯下鐵案。”

——張高平

一、引〓〓言

證據(jù)裁判原則（主義）是現(xiàn)代證據(jù)制度乃至訴訟制度的基石，有學(xué)者甚至將其詮釋為證據(jù)規(guī)定的帝王條款之一，支配所有的犯罪事實之認定。〔1 〕一般認為，證據(jù)裁判原則至少包含以下三方面含義：第一，對事實問題的裁判必須依靠證據(jù)，沒有證據(jù)不得認定事實。沒有證據(jù)既包括沒有任何證據(jù)，也包括證據(jù)不充分的各種情形。沒有證據(jù)，或者僅有一部分證據(jù)，或者有證據(jù)但沒有達到法定程度，都不能對事實進行認定；第二，裁判所依據(jù)的必須是具有證據(jù)能力的證據(jù)；第三，裁判所依據(jù)的必須是經(jīng)過法庭調(diào)查的證據(jù)。〔2 〕

大陸法系國家大多通過法律明文規(guī)定證據(jù)裁判原則，英美法系國家雖然一般沒有直接明確證據(jù)裁判原則，但其大量的證據(jù)規(guī)則也體現(xiàn)出證據(jù)裁判原則的精義。我國《刑事訴訟法》 〔3 〕在2012年修改之前就已經(jīng)明確了證據(jù)裁判原則，原《刑事訴訟法》第46條、第162條分別規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”“在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；（二）依據(jù)法律認定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。” 〔4 〕

然而，在張輝、張高平案（以下簡稱“本案”）中，〔5 〕原審據(jù)以認定叔侄兩人強奸、殺人的26項證據(jù)中僅有被告人供述一項直接證據(jù)，并且沒有任何目擊證人或?qū)嵨镒C據(jù)；同時，本案多項證據(jù)的證據(jù)能力存疑，而客觀性較強的DNA鑒定意見和監(jiān)控錄像等卻被辦案機關(guān)所忽視。“疑案”如何被一步步辦成所謂“鐵案”？證據(jù)裁判原則失靈下的刑事司法程序值得我們怎樣反思。〔6 〕本文無意于事后責(zé)難，只寄望以證據(jù)裁判原則為中心分析本案中相關(guān)的證據(jù)問題，并對我國“以印證為中心的整體主義證明模式”進行初步研究，從而揭示本案之于我國刑事司法所可能具有的啟示意義。

二、“證據(jù)鏈條”及其生成邏輯

證據(jù)裁判原則的首要含義是對事實問題的裁判必須依靠證據(jù)，沒有證據(jù)不得認定事實。在本案中，一審判決書中共羅列了26項證據(jù)，其中5項是關(guān)于死者位置、衣著、死因、遺物等的描述；9項是死者王冬的行程、通訊等情況的證明；9項是張氏叔侄戶籍背景、抓捕情況、指認現(xiàn)場、貨車及偵查實驗等相關(guān)情況的闡述；其余3項則是定案最為關(guān)鍵的證據(jù)，即張輝、張高平承認奸殺被害人的口供，同監(jiān)關(guān)押的袁連芳證明曾聽到過張輝提及犯罪事實的書面證言，以及杭州市公安局西湖分局刑偵大隊證實從未對張輝、張高平刑訊逼供的情況說明。〔7 〕表面上看，本案形成了證據(jù)鏈條，多項證據(jù)相互印證。但仔細分析，本案多達26項證據(jù)中，僅有張氏叔侄的口供屬于直接證據(jù)，沒有任何目擊證人或?qū)嵨镒C據(jù)，在強奸案件中普遍采用的DNA證據(jù)也沒有呈堂；其余證據(jù)中證明力最高的僅有未經(jīng)法庭質(zhì)證的袁連芳的書面證言，并且其證言是被告人供述的傳來形式，實際形成了以被告人供述進行自我補強的局面，原則上無法與本案直接證據(jù)相互印證。由此可見，本案中并沒有形成有效的證據(jù)鏈條，結(jié)合事后披露的相關(guān)信息，辦案機關(guān)顯然遵循了“有罪推定、填充有罪證據(jù)、形成證據(jù)鏈條”的辦案邏輯，不能排除在偵查過程中有以非法方法收集證據(jù)的情形。

（一）有罪推定與口供中心主義

打擊犯罪和保障人權(quán)是現(xiàn)代刑事訴訟價值的兩個維度，立法者和司法者對兩者的權(quán)衡時常陷入兩難境地，形成二律背反的現(xiàn)象。我國沿襲了前蘇聯(lián)式的職權(quán)主義訴訟模式，因為特殊時期的需要，甚至逐漸形成“重打擊、輕保護”的“超職權(quán)主義”訴訟模式。盡管1996年《刑事訴訟法》修改時適當(dāng)增加了當(dāng)事人主義色彩、明確無罪推定原則，但一線辦案人員仍舊未能擺脫傳統(tǒng)訴訟觀念的消極影響。推定可區(qū)分為“事實上的推定”和“法律上的推定”，本案中，辦案人員就是根據(jù)經(jīng)驗法則對張氏叔侄進行“事實上的推定”之后再進行“法律上的推定”。實際上，通過事實上的有罪推定將犯罪嫌疑人視為有罪，司法程序方能推進，無罪推定原則顯然只否定法律上的有罪推定。從證據(jù)法上看，有罪推定最根本的特征也許并不在于它允許刑訊，而在于它將證明無罪的責(zé)任附加在被告人身上——這才是允許刑訊的一個邏輯結(jié)果。被告人需要證明的事項，又并非如同控訴方那樣，是一個積極主張。相反，被告人必須舉證證明的是自己無罪這樣一個難以證明的消極主張。〔8 〕

當(dāng)犯罪嫌疑人無法證明自己無罪時，辦案機關(guān)即可進一步推動司法程序運轉(zhuǎn)。但根據(jù)訴訟法原理，證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，因此辦案機關(guān)需要收集證據(jù)，而犯罪嫌疑人口供正是首選。除了傳統(tǒng)訴訟觀念的消極影響，口供中心主義也有其存在的現(xiàn)實土壤：首先，口供可以提供偵查線索，以口供為突破口容易收集到客觀性更強的書證、物證等；其次，口供可以降低偵查成本，在沒有口供的案件中，辦案機關(guān)需要投入更大的人力物力以及時間進行偵查，還不一定能夠達到預(yù)期效果（但在本案中，辦案機關(guān)以口供為中心定案并非因為這一原因，反而還進行了多次偵查實驗，花費昂貴的鑒定意見也未有效運用）；再次，口供可以掩飾偵查能力的不足，口供方便審查、容易與其他證據(jù)形成印證，而在缺乏口供，特別是缺乏直接證據(jù)的案件中，辦案機關(guān)需要將間接證據(jù)形成完整的證明體系，排除合理懷疑，十分考驗辦案機關(guān)偵查能力。基于此，實踐中辦案機關(guān)想方設(shè)法獲取口供，以至于刑訊逼供屢見不鮮。

（二）先供后證與證據(jù)轉(zhuǎn)化

我國刑事司法實踐中存在“先供后證”的證明效果優(yōu)于“先證后供”的普遍思維，所謂“先供后證”是指犯罪嫌疑人向偵查人員供述其作案工具或贓款贓物藏匿在某個人跡罕至的地點，偵查人員在搜查后發(fā)現(xiàn)藏匿地點與其供述完全一致。在這種時序結(jié)構(gòu)中，藏匿地點的隱秘性表明犯罪嫌疑人的供述中包含了常人所不可能獲知的信息，足以表明其有罪的概率更高。〔9 〕反之，如果是“先證后供”，如偵查人員在一個隱蔽的地點找到了作案兇器，然后才獲得了犯罪嫌疑人的供述，那么，從法官的角度來看，這種情況下就很難排除指名問供的可能，證據(jù)之間相互吻合的涌現(xiàn)效應(yīng)便會因此而大打折扣。〔10 〕但事實上，先供后證并不具備更優(yōu)的證明效果。本案中，正因為辦案機關(guān)片面追求先供后證，所以張氏叔侄才遭遇暴力取證。在獲取口供之后，辦案機關(guān)再通過指認現(xiàn)場、偵查實驗和袁連芳的證詞對口供加以印證，形成所謂“證據(jù)鏈條”。

當(dāng)然，采用刑訊逼供等非法方法收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案依據(jù)。于是辦案機關(guān)還需要進行證據(jù)轉(zhuǎn)化。實踐中常見的證據(jù)轉(zhuǎn)化形式主要集中在兩方面，一是用合法的取證形式來掩蓋、替代非法的取證手段以求轉(zhuǎn)化非法證據(jù)；二是以非法證據(jù)為線索，轉(zhuǎn)化尋求其他合法證據(jù)，類似“毒樹之果”。〔11 〕本案中，辦案機關(guān)節(jié)錄訊問錄像以及提供的情況說明就屬于前者，而袁連芳的證詞一定程度上也是辦案機關(guān)將非法獲取的張氏叔侄口供轉(zhuǎn)化為合法形式的手段（事后證實袁連芳系“獄偵耳目”，并多次“執(zhí)行任務(wù)” 〔12 〕）。

（三）忽視有利于犯罪嫌疑人、被告人的無罪證據(jù)

如果要作出有罪認定，必須所有無罪證據(jù)都被有罪證據(jù)否定，或者至少所有無罪證據(jù)都得到合理的解釋，從而使有罪證據(jù)能夠環(huán)環(huán)相扣，形成一個封閉的證據(jù)鏈；相反，如果證明犯罪嫌疑人、被告人無罪的證據(jù)尚未被否定或得到合理解釋，就不應(yīng)作出有罪的認定。而冤假錯案往往都忽視無罪證據(jù)，促成有罪證據(jù)共同指向同一待證事實，本案亦同。〔13 〕

本案中至少有三項證據(jù)有利于張氏叔侄，但都被辦案機關(guān)有意無意地忽視了。其一，兩人口供中存在多處矛盾：前往作案現(xiàn)場的行車路線說法不一；作案現(xiàn)場的車輛行駛停放情況不明；卡車掉頭與強奸行為的先后順序說法不同；拋尸行為的敘述不一致；此外，張輝還供述，他先脫去了王冬的褲子，再脫了其上衣，張高平在卡車后排睡覺，從后排伸手過來按住了王冬的腳。而張高平的說法是，張輝先脫了王冬的上衣，然后是褲子，強奸時自己是坐在副駕駛座上用雙手按住了王冬的腳。〔14 〕兩人供述誤差之大、矛盾之多，即使在“兩個證據(jù)規(guī)定”出臺、新《刑事訴訟法》修正之前也理應(yīng)受到辦案機關(guān)著重審查，〔15 〕但一審判決書卻寫道：“張輝、張高平在偵查、批捕階段多次供述奸殺王冬的經(jīng)過，具體細節(jié)一一吻合。”

其二，法醫(yī)對死者王冬所做的DNA檢驗報告稱，在王冬的8個指甲末端檢出混合的DNA譜帶，由死者與一名男性的DNA譜帶混合形成，“排除由死者和犯罪嫌疑人張輝或張高平的DNA譜帶混合形成”。〔16 〕而一審法院認為：“DNA鑒定結(jié)論與本案犯罪事實并無關(guān)聯(lián)，不能作為排除兩被告人作案的反證。”并且“因手指為相對開放部位，不排除被害人因身前與他人接觸而在手指甲留下DNA的可能性”。但根據(jù)經(jīng)驗法則，握手很難在8個指甲同時留下DNA，更為可能的是被害人在反抗過程中留下加害人的DNA。〔17 〕此外，DNA取自被水沖刷一夜的尸體，但在尸體上并未發(fā)現(xiàn)精斑等痕跡，辦案機關(guān)給出的解釋是犯罪嫌疑人供述沒有射精，并且水可能沖掉體內(nèi)物質(zhì)。顯然，這不能解釋為何在死者尸體和貨車上沒有發(fā)現(xiàn)張氏叔侄作案的任何痕跡，也難以排除其他人作案的可能性。

其三，杭州市公安局西湖分局刑偵大隊的書面材料中顯示，張氏叔侄駕駛的貨車進入偵查視野，正是由于警方查看了杭州市留下某鎮(zhèn)收費站的監(jiān)控錄像。根據(jù)錄像，這輛“可疑貨車”駛?cè)牒贾菔械臅r間為當(dāng)天5月19日凌晨1時16分許。叔侄兩人的委托律師前往滬杭高速路出口調(diào)閱監(jiān)控錄像時，卻被管理人員告知，由于超出了兩個月的保留期限，錄像已被銷毀。〔18 〕為了證明張氏叔侄有作案時間，偵查人員進行了多次偵查實驗。但為何辦案機關(guān)不直接調(diào)取監(jiān)控錄像，而是不惜成本進行偵查實驗？并且，如張高平所言，駕駛超載的貨車與空車在駕駛時間上會產(chǎn)生較大的誤差。

三、相關(guān)證據(jù)的證據(jù)能力

證據(jù)裁判原則的第二層含義是裁判所依據(jù)的必須是具有證據(jù)能力的證據(jù)。評價證據(jù)材料的證據(jù)能力應(yīng)當(dāng)遵循消極條件與積極條件兩項基本限制（如圖1所示）。消極條件，指證據(jù)使用之禁止，也就是證據(jù)排除。例如，新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”積極條件，指嚴格證明法則，〔19 〕證據(jù)必須經(jīng)過嚴格證明的調(diào)查程序，方能取得證據(jù)能力。嚴格證明指犯罪事實的證明與調(diào)查，必須使用法定證據(jù)（明）方法，并且遵守法定調(diào)查程序。我國臺灣學(xué)者林鈺雄教授認為，嚴格證明之下，證據(jù)需先經(jīng)合法調(diào)查之后才有可能取得證據(jù)能力；而不是指先具備證據(jù)能力之后，再經(jīng)法庭的合法調(diào)查程序。〔20 〕而我國刑事司法對證據(jù)能力并不重視，甚至混淆證據(jù)能力與證明力的概念，對嚴格證明的認識也有限，實踐中無證據(jù)能力的證據(jù)經(jīng)常影響法官心證甚至成為裁判依據(jù)。反觀本案，多項證據(jù)的證據(jù)能力存疑，辦案機關(guān)卻仍舊據(jù)其裁判，釀成冤案，試析之。

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圖1〓證據(jù)能力與證明力之體系 〔21 〕

（一）被告人供述

張氏叔侄口供是全案唯一的直接證據(jù)，但在一審中律師提出兩人口供存在多處矛盾，不能排除辦案機關(guān)以非法方法收集證據(jù)的情形；而控方出示了杭州市公安局西湖分局刑偵大隊證實從未對張輝、張高平刑訊逼供的情況說明，正是這份“情況說明”顯示張輝于2003年5月23日被拘留，5月29日才被送進看守所。這一做法違反了原《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第145條“對被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)立即送看守所羈押”的規(guī)定，〔22 〕說明張輝在5月29日之前的6天里，一直沒有在法定地點羈押，但一審時作為主要證據(jù)認定張輝犯罪的一份口供恰巧形成于5月28日。這份口供，所記時間為18時10分至18時58分，在這48分鐘里，偵查人員竟完成了長達12頁、共計數(shù)千字的筆錄。而據(jù)律師介紹，同期的審訊錄像卻顯示，當(dāng)天對張輝的審訊從上午一直持續(xù)到次日凌晨0時以后。〔23 〕遺憾的是，張輝、張高平及其律師的庭上的辯解并沒有得到重視，在“兩個證據(jù)規(guī)定”出臺之前，我國也沒有可以具體適用的非法證據(jù)排除規(guī)則。〔24 〕但至少在當(dāng)時，面對此項證據(jù)，應(yīng)當(dāng)遵循“確實、充分”的證明標準，在不能夠排除辦案機關(guān)以非法方法收集證據(jù)的前提下，不能取得證據(jù)能力。對于非法獲得的言詞證據(jù)而言，尤其是被視作證據(jù)之王的自白，具有極高的證明力，一旦虛假的言詞證據(jù)被作為裁判依據(jù)，就可能造成冤案。如果適用較低的證明標準，將導(dǎo)致較多虛假的言詞證據(jù)成為認定事實的根據(jù)，造成無辜者被誤判為有罪；而適用較高的證明標準，虛假言詞證據(jù)成為認定事實根據(jù)的可能性大大降低，減少因虛假言詞證據(jù)造成冤案的情形。〔25 〕

本案中，控方僅以“情況說明”用于證明辦案機關(guān)合法收集證據(jù)，拋開情況說明中的瑕疵不說，情況說明的司法適用本身就存在爭議。在法庭舉證階段宣讀情況說明，等于讓本案的偵查人員為本案作證，即承認偵查機關(guān)或偵查人員在偵查活動中可以隨意制造證明實體問題的書證，因此將情況說明作為書證使用，本身不符合程序公正的要求；同時實踐中情況說明往往過于精煉，遺漏重要細節(jié)，案卷中也無其他任何證據(jù)佐證，容易產(chǎn)生誤導(dǎo)，不利于全面收集、審查和適用證據(jù)，難以保證實體公正。〔26 〕對于情況說明屬于何種證據(jù)亦未有定論，但情況說明不應(yīng)作為書證使用，書證應(yīng)當(dāng)成于案發(fā)之前，而不包括案發(fā)后偵查機關(guān)針對偵查活動的記錄；筆者贊同將情況說明視為證人證言，而當(dāng)情況說明存疑時，制作情況說明的偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢，〔27 〕否則情況說明不能取得證據(jù)能力。

（二）指認現(xiàn)場

犯罪嫌疑人指認現(xiàn)場的相關(guān)情況理論上屬于辨認筆錄，為保障辨認程序的正當(dāng)性，辨認程序的主持人應(yīng)當(dāng)秉持主體中立（禁止誘導(dǎo)）原則。以美國為借鏡，聯(lián)邦最高法院通過United States v. Wade，Gilbert v. California以及Stovall v. Denno等案確立了審前列隊辨認程序律師在場權(quán)、〔28 〕暗示性辨認證據(jù)排除等規(guī)則。〔29 〕反觀我國，在本案發(fā)生時，僅有最高人民檢察院和公安部分別在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中對偵查過程中的辨認程序作了若干規(guī)定，而原《刑事訴訟法》并未涉及。本案也組織進行了現(xiàn)場指認，并由人大代表充當(dāng)見證人，最后作為證實張輝、張高平有罪的證據(jù)提交法庭，按照辦案人員的說法：“（請人大代表見證可以）保證指認的這個過程的客觀真實性。不是他作案的，他不可能說得那么細，關(guān)鍵就是他不能說得那么準，你在一個點上準了，你不可能每個點上都準。” 〔30 〕但根據(jù)張輝的說法，他共指認了三次，僅有最后一次才被拍攝和記錄下來，“直接把車開到那個地方，只要我下去拍個照就行了”，而指認期間，人大代表根本就沒下車。張高平也表示，在現(xiàn)場，辦案人員會“經(jīng)常問是不是這里”，而他只要說“好像是”就可以了。〔31 〕如果情況屬實，顯然已經(jīng)屬于“明顯暗示”。

“兩個證據(jù)規(guī)定”和新《刑事訴訟法》對如何審查辨認證據(jù)作出了規(guī)定，“辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的”，辨認結(jié)果不能作為定案根據(jù)。但實踐中對于辨認主持人是否有暗示行為很難證明，特別是像本案，見證人不履行職責(zé)、錄像不完整的情況下。因此，筆者建議，應(yīng)當(dāng)對辨認過程全程錄像，錄像不完整的，偵查機關(guān)承擔(dān)不利后果；同時有條件的可以逐漸試行律師在場制度。〔32 〕

（三）獄內(nèi)偵查收集的證據(jù)

新《刑事訴訟法》第148條規(guī)定明確了公安機關(guān)擁有適用技術(shù)偵查措施的權(quán)力，收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。實際上，技術(shù)偵查在司法實踐中一直存在，過去技術(shù)偵查獲取的證據(jù)往往通過證據(jù)轉(zhuǎn)化加以適用，此次修改不過是將潛規(guī)則擺上臺面，通過立法加以規(guī)制。獄內(nèi)偵查制度作為技術(shù)偵查的一種方式，并非產(chǎn)生于現(xiàn)代，而是自古有之。本案中，袁連芳就是偵查機關(guān)安排在看守所內(nèi)的“獄偵耳目”，〔33 〕其獲取的證據(jù)后被轉(zhuǎn)化為書面證言的形式——袁連芳證明曾聽到過張輝提及犯罪事實。這一證據(jù)，即使置于技術(shù)偵查合法化的今天，同樣不能取得證據(jù)能力。新《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責(zé)人決定，〔34 〕可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。”本案中，袁連芳隱匿身份實施偵查由誰審批？就現(xiàn)有資料來看，不甚清楚。而張輝事后表示袁連芳及其“手下”對其采用了暴力、威脅的手段，強迫其供認“犯罪事實”，顯然已屬于“可能發(fā)生重大人身危險的方法”。

前已述及，袁連芳的書面證言，是被告人供述的傳來形式，雖然“傳來證據(jù)”在我國證據(jù)法理論和法律上均得到認可或規(guī)定，但本案這一證據(jù)實際形成了以被告人供述進行自我補強的局面，無法與本案直接證據(jù)相互印證（因為兩者實質(zhì)上源于同一證據(jù)），也不能取得證據(jù)能力。“傳來”不同于英美法意義上的“傳聞”：前者從證據(jù)來源的角度強調(diào)證據(jù)的證明力，即便屬于傳來證據(jù)的證言或當(dāng)事人陳述，同樣具備證明力，只不過證明力大小與原始證據(jù)存在差異；后者強調(diào)任何證據(jù)均需經(jīng)審前開示及庭審質(zhì)證，不論其來源于第一來源或?qū)儆谥虚g信息傳播而來。〔35 〕我國雖未確立傳聞證據(jù)規(guī)則，但在適用口供補強規(guī)則時應(yīng)當(dāng)有必要對補強證據(jù)的資格提出嚴格要求，原則上被告人供述的傳來形式是不能充當(dāng)補強證據(jù)的，補強證據(jù)只能是被告人供述以外的其他證據(jù)。〔36 〕此外，袁連芳作為證人并未出庭接受質(zhì)詢，庭外陳述也屬于“傳聞”，因其認知、記憶、誠信和用語模糊等因素而缺乏可信度，并且欠缺程序保障，特別是交叉詢問與對質(zhì)權(quán)。〔37 〕當(dāng)然，我國沒有確立傳聞證據(jù)規(guī)則，缺乏對交叉詢問的實踐把握，證人不出庭也是常態(tài)，新《刑事訴訟法》雖然增加了強制證人出庭的規(guī)定，但實施效果有待實證檢驗。值得反思的是，在過去很長一段時間內(nèi)，學(xué)界對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究呈現(xiàn)出運動化趨勢，卻對傳聞證據(jù)規(guī)則作為證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)性地位缺乏理論認識。〔38 〕誠然，我國尚缺乏傳聞證據(jù)規(guī)則的運作環(huán)境，但我們不能因此認為其不適合中國土壤，而放棄深入研究。

四、以印證為中心的整體主義證明模式

證據(jù)裁判原則的第三層含義是裁判所依據(jù)的必須是經(jīng)過法庭調(diào)查的證據(jù)。法庭調(diào)查和裁判其實就是一個證據(jù)評價與事實認定的司法證明過程。前文圖1所示，是典型的自由心證證明模式，〔39 〕即對證據(jù)可采性（證據(jù)能力）通過證據(jù)規(guī)則加以嚴格證明，對證據(jù)的證明力評價和事實認定不進行嚴格規(guī)制，由法官自由判斷達到內(nèi)心確信的標準和目的。“內(nèi)心確信”是大陸法系上的表達方式，而在英美法系上一般表述為“排除合理懷疑”，兩者雖不盡相同，卻有共通之處，具有同一性。所以，當(dāng)新《刑事訴訟法》第53條出現(xiàn)“排除合理懷疑”的表述時，有學(xué)者認為我國刑事訴訟的證明模式向自由心證證明模式更邁進了一步，實則不然。在我國的刑事訴訟中，“印證”占據(jù)了極高的話語權(quán)重，強調(diào)兩個或兩個以上證據(jù)包含相同或相似的事實信息。可以說，刑事證明標準名為“證據(jù)確實、充分”，實為“證據(jù)相互印證”。有學(xué)者認為：“如果要作模式界定，我國的刑事訴訟證明模式可以簡略地概括為‘印證證明模式’。由于我國刑事訴訟中證據(jù)的證明力未受法定限制，個別證據(jù)的證明力判斷以及證據(jù)的綜合判斷主要依靠法官根據(jù)案件的具體情況作出，因此，‘印證證明模式’仍然屬于自由心證體系。然而，作為自由心證的一種亞類型，與典型的、通行的自由心證制度又有明顯的區(qū)別。” 〔40 〕但實踐中，對于證明力大小和事實認定的限制始終存在，有悖于自由心證主義，特別是在“兩個證據(jù)規(guī)定”出臺之后，呈現(xiàn)出將經(jīng)驗法則一般化、邏輯法則規(guī)范化的立法傾向。因此，有學(xué)者提出我國遵循了“以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義”，〔41 〕中國語境之下，這樣的定義更為貼切。延續(xù)這一思路深入分析，筆者認為，我國的刑事訴訟證明模式實際上可以概括為“以印證為中心的整體主義證明模式”。

（一）單向思維與交互理性

證據(jù)的基本作用在于證明待證事實，雖然證據(jù)裁判原則及相關(guān)證據(jù)規(guī)則是對證據(jù)運用的程序控制，但一般不具有獨立性，必須依附于訴訟程序方能運行，因此證據(jù)規(guī)則也呈現(xiàn)出實體性，需要預(yù)留自由裁量的空間，一味地追求剛性規(guī)則很可能導(dǎo)致證明的僵化。在喬納森·科恩看來，邊沁時代的自由思想 〔42 〕在今天依然適用，我們沒有必要把證明的規(guī)則都寫進法律，也沒有必要給事實裁判者規(guī)定一種相應(yīng)的知識資格水平。〔43 〕

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圖2〓以印證為中心的整體主義證明模式示意圖

司法證明包括取證、舉證、質(zhì)證、認證四個基本環(huán)節(jié)，而認證又包括證據(jù)的采納（證據(jù)能力）和證據(jù)的采信（證明力）兩個子環(huán)節(jié)。〔44 〕我國的證明模式卻在這幾方面都具備法定證明的樣態(tài)，證明體系法定化、限縮司法人員的自由裁量空間。在司法公信力不高、司法人員素質(zhì)參差不齊的當(dāng)下，將法定證明作為我國證據(jù)制度的改革方向具有一定現(xiàn)實意義，但過于強調(diào)“法定”就有“矯枉過正”之嫌。并且，改革的內(nèi)在動力源自我國司法傳統(tǒng)中“查明真相”的觀念，某種意義上，以印證為中心的整體主義證明模式屬于單線型“查明”，而非三方構(gòu)造下的“證明”；〔45 〕注重形式（書面）真實而非實質(zhì)真實；體現(xiàn)單向思維而非交互理性。本案中，張輝、張高平一再于庭上抗辯卻無果而終，與這一證明模式不無關(guān)系——書面印證方便行政化審理，導(dǎo)向庭審虛無主義，事實認定的權(quán)力實質(zhì)上讓渡予偵查機關(guān)，再加上偵查機關(guān)在偵查過程中對經(jīng)驗法則的濫用進一步阻礙了發(fā)現(xiàn)真實。〔46 〕如圖2所示，偵查機關(guān)查明事實的同時形成相互印證的證據(jù)鏈條，在庭審中，法官對證據(jù)鏈條的證據(jù)能力和證明力進行整體評價，結(jié)合整體主義模式進行事實認定，最后進行法律適用，并有針對性地說理。這就是以印證為中心的整體主義證明模式的基本邏輯，是一種基于線形訴訟結(jié)構(gòu) 〔47 〕的單向思維，而非等腰三角結(jié)構(gòu) 〔48 〕之下的交互理性；這樣的證明模式不注重對單個證據(jù)的評價，而是強調(diào)形成相互印證的證據(jù)鏈條，排斥證據(jù)鏈條之外的其他證據(jù)，輕視證據(jù)矛盾分析；〔49 〕并且在裁判說理中避重就輕，聚焦于證據(jù)鏈條的釋明，而對證據(jù)鏈條之外的證據(jù)及證據(jù)矛盾有針對性地排斥或一筆帶過。〔50 〕有人戲言，“公安做飯，檢察端飯，法院吃飯”，那么，形式上相互印證的證據(jù)鏈條就是所謂的“飯”，〔51 〕而法院往往必須整碗全部吃下，這做飯的人又偏偏是偵查機關(guān)，并非法院自己，也即未必合其“口味”。《刑事訴訟法》規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”，而偵查中心主義之下，重“查”（明）輕“證”（明），正如本案，偵查機關(guān)實際上完成了證據(jù)評價和事實認定，檢察機關(guān)與審判機關(guān)功能虛化。〔52 〕再者，我國《刑事訴訟法》關(guān)于公安機關(guān)偵查終結(jié)移送起訴、人民檢察院提起公訴、人民法院作出有罪判決的規(guī)定中，都要求達到“證據(jù)確實、充分”，又恰恰為這一證明模式提供了“正當(dāng)性”。

（二）原子主義與整體主義

對于司法證明，西方法律傳統(tǒng)形成了兩種假說，即“原子主義”與“整體主義”。基于原子主義觀點，事實認定的智力過程可以分解為相互獨立的各個部分；而整體主義認為，材料的證明力源于所有已輸入信息材料之間的相互作用。傳統(tǒng)理論認為，英美法律制度與原子主義觀念存在親緣關(guān)系，強化律師對于裁判活動的證據(jù)進行篩選，〔53 〕承認這一模式的某種變體——只有證明過程能夠被拆解成各構(gòu)成部分相對分離，才有可能要求裁判者忽視某一特定的組成部分（援引可采性規(guī)則）；而大陸法系法官則根據(jù)自身的認知需要，努力構(gòu)建一個“一元”的案件，證據(jù)信息并非產(chǎn)生于持對立觀點的其他主體，并且以整體主義進路為基礎(chǔ)厭惡證明力規(guī)則，認為特定證據(jù)的證明價值源自與其他全部信息的相互作用。〔54 〕按照這一闡述，我國的“整體主義”與傳統(tǒng)意義上的“整體主義”存在區(qū)別，因為我國立法并不厭惡（反而樂于）證明力規(guī)則，整體主義進路體現(xiàn)在認為證據(jù)的證明價值源自與其他證據(jù)相互印證形成證據(jù)鏈條，對證據(jù)鏈條進行整體評價。〔55 〕

整體主義證明模式包括整體主義證據(jù)評價與整體主義事實認定兩個環(huán)節(jié)，而我國司法傳統(tǒng)中并不注重證據(jù)評價和事實認定的區(qū)分，甚至將整個庭審過程狹義地理解為事實認定與法律適用的過程。〔56 〕事實認定本應(yīng)當(dāng)是法律適用之前的最后一個環(huán)節(jié)，實踐中卻被提前到偵查機關(guān)收集證據(jù)之前（見圖2“偵查機關(guān)查明事實”環(huán)節(jié)）。特別是大案要案中，往往政治掛帥、領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)，但所謂領(lǐng)導(dǎo)并非專業(yè)法律人士，不具備法律思維，對事實進行恣意推定。前已述及，“事實上的推定”本無可厚非，但從事實推定到事實認定需要經(jīng)歷司法證明過程，而這一過程往往被擱置了。況且，根據(jù)“證據(jù)之鏡”原理，世界上總有一些因證據(jù)不足、理不清頭緒、找不到線索而不了了之的“冷案”，如美國的肯尼迪案、辛普森案等等。這些冷案只有在必要的證據(jù)浮出水面時，才能破解。如果不顧證據(jù)不足、線索不清，以“命案必破”為導(dǎo)向，便可能逼迫辦案機關(guān)人為地制造形式上相互印證的證據(jù)鏈條，誘發(fā)冤案，杜培武、佘祥林和趙作海等冤案如此，張輝、張高平案亦然。〔57 〕

（三）證據(jù)裁判原則與整體主義證明模式

我國臺灣學(xué)者蔡墩銘教授指出：“近代刑事訴訟法所采之自由心證主義與證據(jù)裁判主義，不失為事實認定之二項基本原則，且由于此二項原則之密切配合，使真實發(fā)現(xiàn)與人權(quán)保障皆成為可能。易言之，法官必須在現(xiàn)有證據(jù)提出之情況下為自由心證，不能離開現(xiàn)有證據(jù)而為自由心證，因此在嚴格采證體系之下，縱然法律未對法官之心證形成設(shè)任何限制，但法官之心證形成自然受此種嚴格采證體系之影響。” 〔58 〕我國《刑事訴訟法》中雖已出現(xiàn)“排除合理懷疑”的字樣，但卻未能實現(xiàn)自由心證主義，并且通過立法和司法解釋對證據(jù)評價與事實認定預(yù)設(shè)客觀化標準。〔59 〕因此，證據(jù)裁判原則顯得孤立無援，甚至被束之高閣。

前已述及，“證據(jù)確實、充分”貫穿整個刑事司法程序，結(jié)合“證據(jù)確實、充分”的條件，可以理解為在每個節(jié)點都應(yīng)貫徹證據(jù)裁判原則，實質(zhì)上這是極高的要求，本意上是為了追求證據(jù)的真實性。但實踐中難以操作，并且因為沒有體現(xiàn)出“遞進性”，反而異化為“流水作業(yè)”的整體主義證明模式。從世界各國司法實踐來看，英國提起公訴的證明標準是一個“比不可能更可能”的優(yōu)勢證據(jù)標準，即大于50%的標準；美國的訴訟證明標準分為九等，第二等的“排除合理懷疑”是刑事案件定案標準，而第五等的“合理根據(jù)”，才是提起大陪審團起訴書和檢察官起訴書所要求達到的證明標準；日本提起公訴的標準也許是世界上最高的，有日本學(xué)者說，若對照英國51%的起訴標準，“日本就是99%的標準了”，但即便如此，日本檢察機關(guān)的起訴率為26. 1%到44. 6%，不起訴率在26. 9%左右；反觀我國，檢察機關(guān)起訴率高達99%以上。〔60 〕綜合以上比較，我國偵查終結(jié)、提起公訴和法院定罪的證明標準之間應(yīng)當(dāng)存在適當(dāng)差別，體現(xiàn)遞進性，將程序重心從偵查階段推進到審判階段，突出法庭調(diào)查的功用的同時減輕辦案人員的心理壓力與考核壓力，藉此消解刑訊逼供的動因。

但無論如何，以印證為中心的整體主義證明模式都不能為冤案的發(fā)生做辯護，因為我國刑事司法雖缺乏自由心證主義元素，卻實實在在地明確了證據(jù)裁判原則。本案偵查活動中形成的證據(jù)鏈條并未達到“證據(jù)確實、充分”，證據(jù)能力存疑；被告人供述與袁連芳證詞實質(zhì)上源于同一證據(jù)，不能形成印證；由此觀之，本案實際上是在只有被告人供述的情況下作出有罪判決，而《刑事訴訟法》明文規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”。

結(jié)語：束之高閣的證據(jù)裁判原則

綜合以上分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，從證據(jù)裁判原則的三層含義進行考察，本案是難以定案的，根據(jù)疑罪從無原則，理應(yīng)對張輝、張高平作出無罪判決。但現(xiàn)實卻是：一審法院在無法達到“證據(jù)確實、充分”的證明標準下對張氏叔侄作出有罪判決，二審法院以疑罪從輕原則作出量刑減讓的同時認可了有罪判決。這并非法律本身出現(xiàn)了漏洞，而是司法運作背離了正義。晚近以降，中國歷經(jīng)了器物、制度、文化之變，時至今日，傳統(tǒng)觀念卻仍舊成為束縛法治生長的桎梏，觀念和體制上的阻礙因素在短時間內(nèi)難以消除，并蔓延至整個司法層面。〔61 〕實踐表明，政治掛帥、命案必破、有罪推定、庭審虛設(shè)、疑罪從輕等辦案邏輯制造出一起起冤假錯案，從杜培武、佘祥林、趙作海，到如今的張輝、張高平，無一不敲打著每個法律人的內(nèi)心——正如張高平在再審法庭上所言：“今天你們是法官、檢察官，但你們的子孫不一定是法官、檢察官，如果沒有法律和制度的保障，你們的子孫很有可能和我一樣被冤枉，徘徊在死刑的邊緣。”

法律的生命在于實施，或許我們不必苛求最精細的條文，需要的只是對現(xiàn)有法律的嚴格遵守，并且認真對待。