論巨額財產來源不明罪的設立與缺陷

作者簡介：李銳，四川大學法學院2009級訴訟法專業高師碩士

摘 要：我國刑法中規定了巨額財產來源不明罪，然而，該罪無論是在法學理論上還是司法實踐中，都不斷面臨“尷尬”，甚至有的學者強烈質疑此罪的設立。筆者擬從該罪的犯罪構成和特征出發，探析此罪設立及實施過程中所遭遇的難題，并對該罪及相關配套制度完善提出若干建議。

關鍵詞：巨額財產來源不明罪犯罪構成 缺陷 完善

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）01-0000-02

1988 年全國人大會常委會發布的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》第十一條首次規定了巨額財產來源不明罪，該規定在懲治貪污賄賂方面有其積極意義，然而，該罪在學術界仍然存在爭議。筆者在此從巨額財產來源不明罪的價值層面出發，探討此罪的設立及存在的一些缺陷，并提出一些完善建議。

一、我國刑法關于巨額財產來源不明罪的設立

巨額財產來源不明罪的類似罪名是在近二百年前由歐洲國家最先創制的。在1810 年《法國刑法典》對巨額財產來源不明罪是如此規定的：無固定職業的人和乞丐，如果被發現身邊有一件或幾件價值 100 法郎以上的物品，而又不能說明這些東西的來源時，將被判處有罪。英美等國的法律也存在類似的規定，如：每個公民均有義務如實申報自己的財產，隱瞞或虛報財產情況的，要處以罰金并處 7 年以下徒刑①或 5 年以下監禁②。在亞洲，最早設立此罪的是印度和巴基斯坦。1947 年印度和巴基斯坦在各自的《防止腐敗法》中規定：“公務員擁有不能滿意解釋來源的與其公開收入不相符合的財物構成刑事不良罪。”③在于2005年12月14日正式生效《聯合國反腐敗公約》第20條規定：“……公職人員的資產顯著增加，而本人無法以其合法收入做出合理解釋的行為。”

巨額財產來源不明罪在我國已有20多年歷史，1988年全國人大常委會在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第十一條，首次確定了“巨額財產來源不明罪”這一罪名。1997年，經過全面修訂的新刑法，在這則補充規定的前提下，對巨額財產來源不明罪作了修改，并將其納入新刑法的貪污賄賂罪一章中。為適應反腐敗斗爭的需要，2009年在第11屆全國人大常務委員會第7次會議上通過的刑法修正案中，將該罪的最高刑由原來的5年提高到10年。

二、巨額財產來源不明罪的概念及犯罪構成

（一）巨額財產來源不明罪的概念

巨額財產來源不明罪是為彌補打擊貪污腐敗工作中的漏洞而設立的一項職務犯罪。筆者認為，巨額財產來源不明罪，指的就是國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收入，且差額巨大，經司法機關責令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。

（二）巨額財產來源不明罪的犯罪構成

1、犯罪主體。本罪的主體是特殊主體，即國家工作人員。非國家工作人員不能成為此罪的犯罪主體。

2、主觀方面。犯本罪的行為人在主觀上是故意，即行為人明知財產不合法而故意占有，案發后又故意不說明財產的真正來源，或者有意編造財產來源的合法途徑。從認識因素上講，此罪的行為人能夠深刻認識到其財產超過其合法收入部分巨大，且明知自己有義務說明并認識到其自身的不說明行為可能損害國家工作人員的職務的廉潔性。從意志因素來講，行為人故意不想說明，直接追求自己不說明行為導致其巨額財產來源不明的結果。這種主觀故意所包含的“推定”因素是檢察機關判斷巨額財產來源不明罪主觀方面的重要依據之一。

3、犯罪客體。本罪侵犯的客體包括兩方面，一方面是國家工作人員職務行為的廉潔制度，另一方面是公私財物的所有權。本罪客體的復雜是由巨額財產來源不明罪的刑法內涵的復雜性和特殊性決定的。本罪設立的目的是嚴密法網，是司法機關易于證明犯罪而使腐敗分子難以逃避裁判。也即按通常的司法程序，在關于貪污受賄難以證實的情況下，把舉證責任部分轉移而設立本罪。因此，首先，從設立該罪的目的就可以看出，巨額財產來源不明罪侵犯的首要客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。其次，既然是巨額財產來源不明也就必然的侵害了社會主義的財產關系，侵犯了國有財產、集體財產和公民個人的財產所有權。

4、客觀方面。本罪的客觀方面可以從兩方來分析。其一是行為人持有明顯超過其合法收入的財產或行為人的支出明顯超出其合法收入，且差額巨大。這里所說的財產，是指行為人實際擁有的財產，包括住房、交通工具、存款等；支出是指行為人已經對外支付的款物，包括贈與他人的款物；合法收入，是指按法律規定屬于行為人所有的財產，如工資、獎金、繼承的遺產、接受饋贈、捐助等。其次，根據最高人民檢察院的解釋④，數額巨大是指在30萬以上。其二是指，行為人被有關機關責令說明其財產來源時。其中，不能說明，是指行為人不能舉出證據證明其差額部分財產或支出來源地合法性，包括拒不說明財產來源地性質也不包括編造虛假的來源性質。⑤本罪的行為形態既不是典型的作為，也不是典型的不作為，甚至也不是典型的作為第三行為形式的持有型，因此學界爭議頗多。筆者將其歸類為持有形式與不作為形式的復合體。最為一種補充性的罪行，只有在沒有證據證明行為人擁有的巨額財產是犯罪所得時才以本罪處罰。

三、我國巨額財產來源不明罪設立存在的缺陷及完善意見

（一）該罪的犯罪主體規定過于狹窄，應該予以適當修改

從上述該罪的犯罪主體論述來看，該罪的犯罪主體是特殊主體，即只包括由國家工作人員。但是，從實踐的角度來看，此規定比較窄的，大大限制了其法律適用的效力。實踐中，很多犯罪者以自己的親屬作掩護，采取間接的方式接受財物，這就造成似乎利用權利者沒有接受財物，接受財物者沒有利用權力，無法可依，難以追究。其次，在司法實踐中，我們不難發現有些已經卸任、退休的原國家工作人員即使擁有巨額不明財產，偵查機關卻很難將其繩之于法。究其原因，歸根究底是由于我國刑法“巨額財產來源不明罪”主體規定狹窄，尚沒有相關法律予以制裁。為了更好的發揮該罪的法律威力，我們有必要對該罪的主體重新界定，對其范圍做適當的擴大。對此，我們可以借鑒我國香港地區和文萊國相關法律的規定。香港地區《防止賄賂條例》第10條規定的“任何人士，如政府雇員或曾為政府雇員”和文萊1982年《防止賄賂法》規定的“任何現任或已經卸任的公共官員”。其中的“曾為政府雇員”和“已經卸任的公共官員”，其實已經不是國家工作人員。這兩款規定在打擊腐敗，懲治巨額財產來源不明方面有很大的借鑒意義。鑒于此，筆者認為將巨額財產來源不明罪的犯罪主體范圍做如下修改：（1）國家工作人員；（2）國家工作人員的親屬。其可以與國家工作人員構成巨額財產來源不明罪共犯，；（3）教唆及幫助行為人不履行說明義務的相關人；（4）離、退休、各級國家工作人員及離退休前支配與使用過國有資產的其它人員。

（二）科學設置刑罰種類，增加罰金刑

根據我國現行刑法關于巨額財產來源不明罪的規定，對犯罪嫌疑人處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。國家工作人員在境外的存款，應當依照國家規定申報。數額較大、隱瞞不報的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。由此可見，我國對巨額財產來源不明罪并并沒有規定罰金刑。但是作為經濟犯罪類型的職務犯罪，如果僅以追繳非法所得的非刑罰方法代替罰金，容易放縱犯罪分子，滋生賭博式“暴富”念頭。只有增設罰金刑可以有效地打擊犯罪分子為追逐的是財產利益，借權斂財的圖謀。只有罰金數額就越高，使犯罪分子坐牢又破財，使犯罪行為人認為在經濟利益上不合算，才有可能遏制此類犯罪。因此，設置刑罰時，應當設置罰金刑，以便更好地發揮本罪刑罰的威懾力和懲罰功能。

（三）改善證明責任分配，完善巨額財產來源不明罪刑法合理性

證明責任，是指有關證明主體應當收集證據、提供證據證明案件事實的責任。正如前文對于此罪持否定態度的學者所稱，巨額財產來源不明罪的相關規定，將舉證責任轉嫁為由犯罪嫌疑人來承擔，犯罪嫌疑人必須設法證明自己的財產來源合法，否則就構成犯罪，這改變了刑事訴訟過程中犯罪嫌疑人被告人消極防御的角色，使其承擔了一定的證明自己無罪的義務，是一種不人道的轉移。筆者認為，就控辯雙方證明責任的分擔，現行法規定確實存在不足，所以導致學術界爭議不斷，筆者就證明責任的分配提出一些個人建議。首先，由于貪污犯罪的隱秘性和不便偵查性，關于巨額財產來源不明罪的證明責任應由雙方共同擔任，對于筆者贊同本罪是由司法機關和犯罪嫌疑人、被告人共同承擔證明責任。對于被告人的身份、現有財產或支出情況、現有財產數額、支出數額與合法數額之間存在巨大差額等基礎基礎事實由司法機關來承擔證明責任的。而在這些基礎事實得到充分證明之后，如果這時被告人不愿或者不能就巨額財產的來源進行舉證，那么就將面臨承擔本罪刑事責任的后果。

（四）建立財產申報登記制度，從源頭上杜絕貪污腐敗

財產申報制度是指法定范圍內的國家公職人員依照法定的期限和方式向有關機關如實申報其財產狀況及變化情況，并接受有關機關監督檢查的法律制度。目前，我國尚未建立完善的公職人員財產申報制度。財產申報制度一旦建立，國家工作人員在任職前要向相應機關申報其個人和家庭的所有財產，在任職中要隨時申報個人和家庭增加的財產，而離職時國家工作人員也要接受審計，說明其所有現有財產的來源。這樣就使得國家工作人員的公職權力的運行與公職人員私利的獲取途徑暴露于大庭廣眾之中，置于法律的監督之下，有利于防止當出現巨額財產時才發現其來源難以查明的失控狀態，也有利于懲治職務犯罪，⑥將職務犯罪遏制于搖籃之中。

注解

① 英國對于巨額財產來源不明者處罰金并處 7 年以下的徒刑的刑罰

② 美國對于巨額財產來源不明者處罰金并處5年以下監禁的刑罰

③ 馮琿，巨額財產來源不明罪完善路徑研究，法治與社會，2011年02期

④ 參見最高人民檢察院1999年8月6日《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》

⑤ 張天虹主編《刑法》法律出版社，2006年1月1版579頁

⑥ 劉燕，史海涵，《略論巨額財產來源不明罪的缺陷和完善措施》，法治與社會，2011年10月，65頁

參考文獻：

[1] 張天虹.刑法[M].北京：法律出版社，2006.1.1.，579

[2] 貝卡利亞著.黃風譯，論犯罪與刑法[M]，北京：中國法制出版社，2005.1.2，13

[3] 最高人民檢察院1999年8月6日《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》

[4] 常輝.巨額財產來源不明罪新論[J].載于北大法寶，法學文獻http：//www.hapa.gov.cn/Article/pajszt/llyj/201112/241093.html

[5] 劉燕.史海涵.略論巨額財產來源不明罪的缺陷和完善措施[J].法治與社會，2011.10，65