部分犯罪共同說的思考

摘要：共同犯罪區別于單獨犯罪的根本特征在于犯罪的共同性。而共犯理論的基石在于行為。因為判斷某一特定責任的歸屬的標準就是行為，因此合理的共犯理論的建構也就要依賴對行為的理論分析。本文重在從刑事責任的角度簡要分析部分共同犯罪說的利弊，以期為共同犯罪理論的研究提供一定的借鑒。

關鍵詞：刑事責任 共同犯罪 行為

合理的共犯理論的建構依賴對行為的理論分析。行為概念是不法概念的一部分，而且是不法的所有形式中共同的一部分。1無論是……將行為作為犯罪的成立要件的第一要素的場合，還是將行為作為構成要件該當性的要素予以判斷的場合，行為都是作為構成要件該當性、違法性、有責性等刑罰評價的對象之事實基礎。2只有通過行為我們才能夠認識犯罪人及其社會危害性或者是對法益的侵害從而有可能確定其不法，進而追究其責任。真正在現實的案件中是不可能直接發現構成要件，所謂構成要件的符合是對行為人犯罪行為進行規制的結果。由于犯罪構成一般都是由單獨犯的行為為基礎加以規定的，因此在將共犯的行為運用構成要件加以規制時就會產生不相適應的地方。從而使構成要件原有的體系不能夠適應共同犯罪所包含的復雜情況。

犯罪共同說主張在犯罪構成上的共同，實際就是先用構成要件為當事人的行為定性，在比較這些可能構成共同犯罪的行為人的犯罪構成是否相同。為了使這一方法在邏輯上合理就必須保證所有的犯罪構成在規制的行為上絕對分開不能有重合或包容關系。如此才能一個行為對應一個犯罪構成，犯罪構成的不同同時等于行為的不同。但是實際考慮我國刑法中所規定的注重犯罪，正如張明楷老師在《部分犯罪共同說之提倡》中列舉了以下三種情況：1、當兩個條文之間存在法條競合的關系；2、雖然不存在法條競合的關系，但當兩種犯罪所侵犯的同類法益相同，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴重，從規范意義上說，嚴重犯罪包含了非嚴重犯罪的內容；3、雖然不存在法條競合關系，兩種犯罪所侵犯的同類法益也不相同，但其中一種犯罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益。3既然犯罪構成之間的這些關系存在，我們就沒有必要堅持完全相同的犯罪構成才能夠構成共同犯罪的立場，而應該承認部分犯罪共同說存在的合理性。

刑事責任的目的在于預防犯罪；民事責任的目的則在于損害賠償。刑事責任以處罰故意為原則，處罰過視為例外，更進而以行為者的反社會性以及危險性的大小為標準，以決定刑罰的重輕；民事責任則不區別故意與過失之間的責任，亦既不問行為者的不法行為是由于故意或過失，均應負責。易言之，刑事責任逐漸趨向主觀化，而民事責任則逐漸趨向客觀化。而行為共同說在共同正犯的場合要求實行行為的共同。與刑事責任的主觀性相聯系的犯罪構成中的主觀方面，可以說兩者本身就是指向同一事實的概念，或者對主觀的刑事責任的考察就是對構成要件中的主觀方面的考察。那么刑事責任的主觀化同時也就代表了主觀的構成要件對罪名的有無和確定的規制作用的加強。而在這種背景下，我們再回頭看一看行為共同說，特別是其中強硬的行為共同說所提出的：“只要事實的行為相同，像殺人與放火這樣的完全不同的犯罪的共同正犯也可能成立。”完全忽略對行為人主觀方面的考察，這就完全放棄了原有犯罪構成體系中主觀的構成要件的作用，甚至可以說是放棄了構成要件體系本身對犯罪行為的規制作用。

共同犯罪的實行行為存在著時間上的同時或者繼起，甚至是指參與策劃的共謀行為等多種形態，如果行為人的行為加入了其他人的某一行為就構成共同犯罪，而不經過犯罪構成這一體系化的過程對已有的行為進行符合刑法評價體系的整理就難以限制共同犯罪的范圍，同時也存在著定罪上的困難。4如果將這種思考方式應用到單獨犯的情況中就可以發現這種觀點所隱藏的破壞作用。以日本刑法為例，假設行為人甲燒毀地處荒郊的被害人房產意圖致使其死亡的場合，如果不對行為人的主觀故意進行考察而單純評價其行為，則同樣可以得到其行為成立日本刑法第一百七十七條對現住建筑物放火罪的結論。無論共犯的本質是一種刑法擴張事由還是一種罪名擴張事由，如果支持其擴張的理論不僅在共犯理論的領域內發揮作用，甚至在共犯領域之外還可以得到是應用并使罪名發生擴張，那么就只能認為是這種理論只注重了的最后結果而沒有真正指出共同犯罪的本身的特點和行為人的罪名或刑罰得以擴張的依據。因此這種理論是有待加以限制的。

而部分犯罪共同說從構成要件的必要性出發，承認對構成要件的全面考察對確認共犯的作用。與已經存在的單獨犯的罪名的確認方式相銜接，不過分強調作為基礎和出發點的行為的作用。符合一般的刑法傳統又能夠得出合理的結論。

就共同犯罪理論而言，其核心不過是考慮在多大程度上行為人以外的其他人的行為以及這些行為所產生的法益侵害或規則違反的后果要被加諸于行為人之上。不同的學說提供了不同的解釋和與之相伴的范圍，評價這些學說的好壞的最簡單與正確的方法就是將這些學說的觀點付諸刑事法律的實踐。然后觀察究竟哪一種學說所取得社會后果最為可取。這是一種帶有社會試驗痕跡實用主義的方法，其意義本身就在于它的實用。筆者認為決定什么刑法理論是“好”的最終都離不開這種方法。而現在本文所做的工作不過相當于一份試驗預評，制定較合理的方案然后一切交給試驗者。同時也不可否認，隨著對共同犯罪研究的加深，會有更新穎有力的理論出現。

注釋：

[1]引自格呂恩特·雅各布斯（德）著《行為 責任 刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年第一版，第66頁。

[2]引自野村稔（日）著《刑法總論》全其理、何力譯，法律出版社2001年第一版第117頁。

[3]引自張明楷著《部分犯罪共同說之提倡》，網址：http：//lycos14894.w57.lycos.com.cn/xslw/lw/zz/00047.htm

[4]參見張明楷著《部分犯罪共同說之提倡》，網址：http：//lycos14894.w57.lycos.com.cn/xslw/lw/zz/00047.htm