關于BOT特許權協議的法律性質的探析

摘要：20世紀80年代中期，在改革開放“引進來”政策的指導下， BOT作為吸引外資參與國家基礎設施和公共服務設施建設的制度開始被我國采用。經過三十多年的發展，BOT在中國遍地開花，對我國電力、鐵路、環境設施、醫療衛生設施等諸多領域的基礎設施建設中做出重大貢獻。然而，我國法律規范對BOT 這樣一個基礎設施投資建設制度的規范仍然不完善，關于BOT制度中的法律問題也層出不窮。本文將從特許協議的法律性質、這個法律問題出發進行分析闡述，并在此基礎上提出完善BOT法律制度的幾點拙見。

關鍵詞：BOT 特許權協議 法律規制

一、特許權協議的法律性質

（一）特許權協議的法律性質：

1、BOT 特許協議的特殊性所在：

第一， 法律關系主體特殊的特殊性。特許協議的一方為私人， 另一方為國家，二者在締約過程中處于不同的法律地位。政府基于其公權力而占據主動地位。政府雖然也有作為私法主體從事私法活動，但其作為權力控制者，代表公眾對項目公司進行管理、監督則更為重要。

第二， 客體特殊的特殊性。BOT建設項目，往往耗資巨大，周期漫長，風險也較高。

第三， 合同內容的特殊性。表面上看，特許權協議符合雙務合同的特征，即政府為私人投資者辦理權利移交手續和有關事項的審批，一是項目得以順利運作；私人投資者按照合同約定建設基礎設施，承擔維護并其返還給政府。但是，其最大的特殊性在于政府并不是真正的受益者，而是廣大人民群眾。政府僅僅承擔義務而不享有權利。政府的權力只能基于為公共利益而行使，當投資方出現違背公共利益行為而經警告后仍不改正的，政府可行使撤銷權。

第四，適用法律的特殊性：特許權協議不僅受到合同法的調整，還受到行政法律法規關于合同的規定、涉外經濟合同、外資企業法、中外合資企業法、中外合作企業法、稅法等兼具公法和私法性質的法律調整。而普通協議則只受到合同法的調整。

2、關于特許權協議的法律性質是國際法還是國內法性質的爭論。

一派是發達資本主義國家的學者，極力主張特許權協議應具有國際法性質。另一派是發展中國家學者持有的特許權協議是國內法性質說。特許權協議應當絕對作為協議一方的主權國家的法律所管轄。此類協議，應當毫無疑問的具有國內法性質。

第一種觀點是發達國家基于保護本國投資者的利益，將有東道國政府參與的特許協議定性為國際契約，一旦東道國違約就應承擔國際法上的責任。具有濃重的“法律殖民主義色彩”。第二種學說已經成為國際上的通說。理由在反駁第一種學說是已經闡述，故不再贅述。

3、關于特許權協議在部門法間的爭議問題：

“行政合同”說。

行政合同和特許權協議的不同點：第一，從合同目的和主體看，行政合同中的一方當事人是從事行政管理、執行公務的行政機關，另一方是行政相對人。而特許協議中國家是以雙重身份出現的，并不是純粹以行政管理者的身份出現的。第二，從糾紛解決機制上看而這也有很大不同。行政合同的爭議的處理在各個國家有所不同。這主要取決于各個國家對行政合同的性質認定和歸類。在法國，行政機關簽訂的合同分為民事合同和行政合同，因行政合同的產生的爭議由行政法院加以解決[1]。法國以行政為本位的行政合同[2]。因此，在處理行政合同的方式中，行政法院承擔了絕大多數的案件。在德國，一般是將行政合同當作民商事合同的方式來處理，因為他們有“行政私法”的概念。德國學者沃爾夫首創此概念，他在19世紀60年代的教科書就寫到：行政私法指“公行政為追求公法上任務規定所賦予之公行政目的（ 給付目的或引導目的） 而成立私法上法律關系，其于形式或內容上，并非以往之‘國庫活動’，故適用特之行政私法理論。此一領域之特色，為行政主體于其所從事之法律行為并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束[3]。而德國是以合同為本位的行政合同[4]。因此，在德國，將行政合同作為普通合同進行處理比較多。而特許協議糾紛解決方式則直接按普通敏商事合同糾紛，通過協商、調解、國際仲裁方式進行處理。第三，在行政合同中，政府為了公共利益，可以不經私人投資方同意，修改和撤銷合同。但就特許協議而言，在非殖民化運動以后，除非基于公共利益，國家不得單方行使自己的特權，如果必須行使特權，也應給予受影響的外國投資者以補償[5]?？傊?，將特許協議界定為行政合同，強調政府的行政優先權，有利于維護東道國的利益[6]，但其過分強調“行政本位”而忽視了契約自由和誠實信用等私法原則，是錯誤而危險的。

“民商事合同”說。首先，比較二者的相同點：第一，協議的訂立都應遵循意思自治原則和平等互利原則；第二，爭議解決方式基本相同，都可以通過仲裁和訴訟方式進行；第三，政府通過行經濟職能參與到商事活動中，而不是依賴于其政治職能。其中政府在此時具有雙重法律地位，作為獨立的交易中主體，它是合同一方當事人，而作為公權力的執行者，同時也是合同項目的管理監督者和公共利益的維護者，其既享有合同權利，又享有行政監督、管理特權，甚至還可能在一定情況下運用行政權力單方終止或變更合同，這顯然不符合民事合同認定標準。第四，特許權協議的生效往往需要政府部門的審批?？梢?，與民商事合同交易迅捷，意思自由相比，特許權協議則的訂立則要嚴格得多。因此，二者從形式和內容上來看都有不小的差異。

（二）本人對特許權協議性質的認定：

要對一類合同進行性質上的劃分和歸類，首先必須弄清楚幾個基本問題：該合同是如何產生的；該合同的產生依據怎樣的法律原則和法律規則；該合同涉及哪幾方利益，這些利益的性質又是怎樣的；該合同的標的物是什么，受到什么法律的調整等等。

1、特許權協議的產生。政府選擇從社會上（包括國際和國內）通過招投標、公開協商等方式選擇最優的交易對象。然后，通過洽談，雙方簽訂協議，政府將某項基礎設施工程的建設權、期限經營權和收益權讓渡給該投資方。最后，投資方依約定完成該工程建設并經營獲利。在期限屆滿后，無條件轉移該工程給政府。我們從特許權協議的產生過程就可以看到，特許權協議與普通民商事合同通過簡單的要約邀請，甚至是默示的方式非常不同。其要式化、程序化和嚴格程度，都是民商事合同無法比擬的。

2、特許權協議依據的法律原則和法律規則。首先，它受到《合同法》的調整。即締約雙方本著誠實信用和意思自愿原則。其次，他受到經濟法的調整。最后，國際條約和協議也會被適用。特許權協議涉及的利益群體。從表面上看，特許權協議是有一國政府和私人投資這之間簽訂的投資建設經營合同。但是，深入分析就會發現其中復雜的多層次交叉的利益關系。

首先，從政府角度來看，政府為了執行公共職能而與私人簽訂合同。政府代表的是公共利益。薩洛夫認為，公共利益可能是一種倫理的約束，或被視為某種“理性”政治智慧的最高準則，或是大多數選民的共識或目標；公共利益也可能是某種混合物，是某種狹隘利益的均衡；公共利益的最終產物大多數時候還體現為“私利” 的總和[7]。而哈蒙則從過程的角度，把公共利益界定為“在民主的政治體系中，由個人與團體間的政治活動造成不斷變動的結果[8]”。所以，我們會發現，公共利益其實還不僅僅是每個單個個體利益的簡單相加，還存在著著諸多利益集團利益的博弈與平衡。

其次，從投資者的角度來看。他比僅僅是自己利益的代表著追求者，他也是資本輸出國資本殖民的驅動著和行動者。投資者的母國往往會通過建立海外私人投資保障制度來保護本國投資者的利益。同時，出口創匯帶來的不僅僅是鈔票，還有國際聲譽和國際影響力，這些都是當代主權國家競爭的焦點。另外，海外投資帶來的文化影響和文化殖民也是不容忽視的，他已經成為綜合國力較量的重要組成部分。

最后，當事人雙方往往通過嚴格而標準的合同來分擔風險，平衡利益。在這場博弈中，雙方利益相互交織，形成了紛繁復雜的網絡，而共贏是他們追求的真正目標。

所以，將特許權協議簡單的話如任何一個部門法都是不可取的，應以全面的眼光去看待和把握其特殊而復雜的性質。

3、探析特許權協議的性質的意義：探析特許權協議的性質的意義在于，我們在立法時，究竟應該采用怎樣的立法模式來對其進行規制。是應當以單行法的模式，還是應當以各部門法相互配合的模式。這都要建立在對特許權協議的性質有一個全面的把握的基礎上的。

二、對BOT制度進行立法規制的幾點建議：

對于BOT制度的立法規范，本人建議應當采用統一的立法模式加以規制。構建以單一完整的法典式文本為核心，輔之以必要的單行法規、條例或司法解釋加以補充的“內核價外殼”型的立法模式。

1、從國際法和國內法協調角度來看，應當依據我國已經簽訂的關于國際投資的國際協議、雙邊和多邊協定，參照現行各國關于BOT立法的基礎上制定國內法。這種立法模式是國家經濟主權原則的體現。

2、從部門法協調的角度來看，應當制定以公法強制性規范為基礎，以保護公共利益和投資者利益相協調的社會法規范為框架，以盡可能多的采用私法自治原則和公平自愿原則的私法性規范為內容的綜合性法律規范。

3、特許權協議協議的訂立。協議訂立應當遵守的原則：其一，意思自治原則。政府及其部門沒有強制任何人締約的權利，締約必須是雙方自愿的結果。其二，誠實信用原則。政府在發標時應當對項目的全部內容加以解釋，決定是否投標。投資方對自己的資金實力、信用狀況、管理和運營經驗也應當披露以保證項目的安全。其三，公開公正原則。政府在發標，不能搞內幕交易，損害其他投資方利益。

4、對政府及其部門的行為應當予以專門性的規定。其立法指導思想應當是維護公共利益，積極促進項目建成，保障投資方利益。政府在整個項目的啟動、建設和營運中，雖然只是以監督和配合投資方的角色出現，但其作為公共服務的提供者，必須對項目的安全保障、風險承擔、資金流動性的保障上都應當提相應幫助。

5、關于政府及其部門違約的情況，應當規定責任方對投資者的損失承擔賠償。對于非政府原因或基于公共利益采取的措施對投資方造成的損害應當早給予補償。其一，對政府行使任意撤銷權和解除權的情形應當予以嚴格規定。只有涉及重大公共利益且沒有其他任何辦法解決，不及時采取措施將導致無法彌補的后果時，才允許形式人已撤銷和解除權。其二，應當對責任方加以明確規定。投資方面對的不是某個部門，而是某幾個或者更多的部門。因此，在紛繁復雜，相互交叉的法律關系中，明確責任方十分重要。在我國，政府各部門職能交叉的現象也比較頻繁，權力缺位或權力失位的現象普遍存在。要求投資者對各部門的職能加以風情和認定確有困難，而且德國學者哈特穆特·毛雷爾就說過： “行政法總是處于變化之中[9]”，行政法規等多變性是的相對人對于法律規范的把握也處于不利之中。因此，明確責任主體迫切而重要。其三，明確賠償或補償原則、范圍和計算方式。對于不可抗力產生的損害，政府應當對投資方的損失予以補償。

6、關于各類合同的訂立。BOT協議中還涉及其他幾類合同的訂立如融資合同、建設工程合同、勞務合同、擔保合同、股權轉讓合同等等。這些合同都是基于項目已經步入正軌時產生的。這些合同和特許權協議共同構成的合同群成為投資方和調整交易各方法律關系的依據。基于我國目前立法現狀，這些合同應當遵守各部門發的規定。

參考文獻：

[1]王名揚.法國行政法[M]中國政法大學出版社1989年版.第179頁

[2]轉引自劉宗德. 行政私法[G].臺灣行政法學會. 行政法爭議問題研究（ 上） . 臺北： 五南圖書出版公司， 2001年版.第230頁

[3]轉引自劉宗德. 行政私法[G]臺灣行政法學會. 行政法爭議問題研究（ 上） . 臺北： 五南圖書出版公司， 2001年版.第230頁

[4]應松年主編.比較行政程序法[M].北京：中國法制出版社，1998年版

[5]孟國碧.經濟全球化時代的經濟主權研究.[J]吉林：吉林人民出版社.2002年第2期

[6]羅國強.BOT 核心法律問題再探索[J].云南大學學報.2009 年第3 期

[7]Frank J.Sorauf.”The Conceptual Muddle”.In： Carl J Frendrich.The Public Interest.New York Atherton 1962

[8]Frank J.Sorauf.”The Conceptual Muddle”.In： Carl J Frendrich.The Public Interest.New York Atherton 1962

[9]哈特穆特·毛雷爾. 行政法總論[M]. 高家偉譯. 北京： 法律出版社，2000年版 第1頁.