論同性強奸在刑法解釋體系下的定性

案情簡介：

某日，揚州市汶河派出所接到一名男子報案，稱自己在當天凌晨1時左右被一名40多歲的男子強暴。受害人李某回憶說，那天晚上，他在荷花池附近遇到了外地男子朱某，見朱某與自己熱情打招呼，便沒有戒備，互相攀談起來，很快成了朋友。后來，朱某提出要請李某去洗浴中心泡澡，李某也就答應了。從澡堂里出來，見朱某這么夠意思，李某便邀請他到自己的住處坐坐。進屋后，朱某突然抱住李某，強行扯他身上的衣服，經過十幾分鐘的撕扯，朱某對李某強行發生了性關系。警方接到報案后，于當天下午將朱某抓捕歸案。審查中，朱某交代了自己“強暴”李某的不道德行為，但他不承認自己是同性戀。

本案所探討的問題是：男性之間的強奸行為，在我國現行法解釋體系下應當如何認定？

隨著社會多元文化的發展，同性之間的性行為所引發一系列的問題逐漸進入了我國法律實踐和理論的視野。同性之間的性行為尤其是超出當事人意愿的性行為又或者是同性一方使用暴力對另一方所實施的性侵害，應當如何認定，是值得深入探討的。

縱觀本案，朱某對李某實施的暴力性侵害是否構成犯罪？如果構成，如何認定？如果不構成，那這種行為應該如何處理？本文嘗試對以上問題做出簡要分析。

首先來觀察本案當中的事實行為，當事人雙方對這一行為認定為強暴，那這種強暴行為是否構成犯罪？根據我國現行刑法的相關條款，與本案“強暴”行為相關的認定有(1)強奸罪 (2)強制猥褻婦女兒童罪。根據法定構成要件來看，本案顯然不能認定為以上兩罪。

從犯罪主觀方面看，犯罪嫌疑人朱某確有強暴被害人李某的犯罪故意，而且這種強暴的故意是直接的而且是明確的；從客觀外部行為上看，犯罪嫌疑人周某毫無保留地實施了從準備強暴到完成強暴的全部行為。單從犯罪的主觀方面和客觀方面來考慮，這和強奸罪的外部客觀形態和主觀方面有著完全相似的一致性和幾乎完全相同的認定表現。但是我國刑法中強奸罪所保護的法益是婦女、幼女的性權利，也就是說強奸罪侵害的客體是婦女、幼女的性自主權。在這一客體的引導下，強奸罪的犯罪對象必然要求是女性。作為男性的李某自然不能成為強奸罪的對象；同樣也不能成為強制猥褻婦女兒童罪的犯罪對象（如果假定李某不是兒童的話；若如李某是兒童，本案顯然以強制猥褻兒童罪定罪處罰）。根據罪行法定的原則，“法無明文不為罪，法無明文不處罰”，結合我國現行刑法，這種同性間的強暴行為顯然是不能以強奸罪和強制猥褻罪定罪處罰的。

那么，是否就味著朱某的行為不具有可罰性呢，是否就意味著朱某的行為不當罰，不應罰，不可罰呢？顯然不是的。雖然朱某的行為不能認定為強奸罪或是強制猥褻罪，但是并不必然意味他的行為不當罰，不應罰，不可罰。我們拋開現行刑法的具體罪名來看，朱某的強暴行為毫無爭議的侵犯了李某的性自主權和保持身心健康的權利，以及善良的社會風俗秩序。難道這種對于他人身心健康和社會秩序的赤裸裸的侵害就要因為法無明文規定就要逍遙法外嗎？難道這種具有嚴重社會危害性的暴力行為就因為形式化的犯罪認定被我們容忍了嗎？難道這種突破了社會道德底線，于常情難容的行為就因為罪行法定的原則而被我們無可奈何的接受了嗎？如果是這樣，如果侵害他人身心健康、破壞社會秩序的行為他不管，具有嚴重社會危害性的強暴行為他不聞，突破了社會道德底線于常理難容的行為他不問。我們將不得不對刑法提出質疑。因此，在適用刑律時絕不能走向罪行法定的形式極端主義。在看到罪行法定的形式側面的同時一定要要明確罪刑法定的實質內含，為解釋法律、適用法律提供合理的空間。很顯然，朱某的這種行為不但侵犯了他人身心健康、破壞了善良風俗的社會秩序具有嚴重社會危害性，而且突破了社會道德底線，于常情難容。這種行為是當罰的，也是應罰、可罰的。唯一的問題就是如何給這一行為進行處罰提供法律理論解釋空間。

回到案中，我們不難發現，朱某的強暴行為所侵害的客體有三：(1)他人（男性）性自主權，(2)他人人身權利，(3)社會管理秩序。前兩者是強暴行為直接侵犯的客體，后者是侵犯的次要客體。男性的性自主權不是我國現行法律所保護的社會利益，（強迫賣淫罪的客體是否必然覆蓋男性性自主權尚有爭論）在此不論。我國刑法分則中以社會管理秩序為侵害客體的相關罪名也無法給這一行為提供充分的解釋空間。因此只能將討論的重點集中在侵犯他人人身權利的相關罪名上。集合本案實際情況，如果有足夠的證據證明李某的身心受傷害程度達到了法律所規定的定罪量刑標準，可以考慮以侵害他人身心健康權利為犯罪客體的相關犯罪有無合理的解釋空間。在這一強暴行為的語境下可以將身心健康權利分解為兩個層面的權利：身體健康權利和人格尊嚴權利。(1)首先是身體健康權利，案中提及李某是被強行扯掉衣服又經過十幾分鐘的撕扯被迫發生性關系，不難看出在這一過程中，李某的身體因外力而受到傷害是極有可能的，因此可以根據《人體輕傷鑒定標準》第三條、第四十條等相關條款全面考慮綜合認定，至少認定輕傷是極有可能的。如果一旦可以認定為傷害，那么完全可以故意傷害罪定罪處罰。

下面從故意傷害罪的構成要素出發重新審視一下本案。雖然從犯罪嫌疑人的主觀意志來看，他是以奸淫被害人作為引導其行為的意志出發點，但是仔細閱讀本案不難發現，其奸淫行為完全是以暴力的方式完成的，那么毫無疑問就作為一個智力健全的成年人朱某而言，他完全知道其暴力行為可能會導致的傷害后果，但是為了滿足其奸淫的目的，他完全放任這種結果的發生，因此完全可以認定朱某主觀上有傷害的故意，客觀行為上又造成了傷害的結果，主體和客體又都符合故意傷害的定罪要求，綜合來看以故意傷害罪對朱某定罪處罰是可行的。(2) 其次，是人格尊嚴權利。從現行刑法來看，與本案契合的以侵害人格尊嚴權利為客體的罪行主要是侮辱罪。顯然，侮辱罪沒有足夠的解釋空間來容納本案的強暴行為。所以無法在以侵犯人格尊嚴權利為客體的罪行中尋求適用空間。

綜合考慮各方面情況，本文認為，朱某的行為是當罰、應罰、可罰的，因此必然構成犯罪。在現行刑法解釋體系中，可以故意傷害罪對朱某進行定罪處罰。