論非?；橐雠c重婚罪的司法認定

摘要：社會的發展，也使得婚姻形式變得紛繁復雜，出現了：例如網絡婚、同性婚、變性婚、事實婚的婚姻形式，此文中將這統稱為非?；橐觥，F行刑法中對于非?；橐鲋鼗樽镎J定的缺位，危急了一夫一妻制。此文在對非?；橐龅膬群?、外延進行研究的基礎之上，對在婚姻關系存續期間又出現非常婚姻的各種情形是否構成重婚罪逐一分析。經過社會調查、研究討論，得出在婚姻關系存續期間又出現網絡婚、同性婚、變性婚，并不構成重婚罪，若出現事實婚則構成重婚罪的結論。

關鍵詞：網絡婚 同性婚 變性婚 事實婚 非?；橐?重婚罪

一、問題的提出

（一）從一則案例說起

新華網一篇題為《失蹤丈夫成他人嬌妻，重婚罪難訴“變性老公”》 1的報道引起了筆者的關注。報道稱：“秦女士自稱是武漢人，30來歲，與丈夫陳某于1993年10月20日結婚，共同生活到2002年5月。一天，陳某突然失蹤，衣物也都不在了，經多方尋找仍無下落。結果今年春節，秦女士卻在街頭偶遇陳某。讓她大吃一驚的是，陳某穿著女人衣服，還化了妝。結果陳某已做了變性手術，現又結婚嫁了人！秦女士這才知道他自幼患易性癖，變性手術后向其原籍公安局戶政管理機關重新辦理了女性合法身份證明……現在不少親友都知道了這事，還當笑話傳，秦女士覺得丟臉極了……”。失蹤老公成了女人，除了“沒面子”外，秦女士的婚姻狀況也陷入尷尬：由于陳某已成女性，與“她”離婚豈非同性離婚？自己的婚姻怎樣解除？能不能告其重婚罪呢？據了解，秦女士遭遇的難題在我國其他城市也有發現。民政部在接到地方請示后，經與最高人民法院和公安部商議后答復：如果雙方對財產問題沒有爭議，解除婚姻關系參照協議離婚處理；雙方因財產分割起訴至法院的，法院在解除當事人婚姻關系的同時一并解決財產問題。

筆者認為，此案折射出我國相關法律存在著滯后性的問題。隨著人們的思想越來越開放，變性結婚、同性婚姻、網絡婚姻、“包二奶”等現象也越來越普遍?！鞍獭爆F象在司法實踐中表現為有配偶者與他人共同生活，對外并不以夫妻相稱。由于我國法律并不承認同性婚、網絡婚、“包二奶”現象作為婚姻形式的存在，雖然承認變性婚，因為其區別于正常的婚姻形式，所以筆者將其統稱為非常婚姻。非?；橐?，是指法律婚姻和傳統婚姻以外的非正?；橐霈F象。非?；橐霈F象日益嚴重，并對傳統婚姻產生了巨大沖擊。對這些“非?；橐觥比绾螒獙吞幚?，是當前司法實踐中亟待解決的問題。

（二）非?；橐鲋兄鼗樽锏乃痉ㄕJ定困境

1．非?；橐鲋兄鼗樽镎J定的法律空白

根據罪刑法定原則，非常婚姻中的重婚行為由于缺乏法律的明文規定，使得這種重婚行為因為法律空白而規避了刑法的懲罰。目前我國關于非?；橐鲋兄鼗樽锏乃痉ㄕJ定存在法律空白，非?；橐霾粚儆谖覈谭ㄋ幎ǖ臉嫵芍鼗樽锏闹鼗榍樾危栽谒痉▽嵺`中非?；橐鲋械闹鼗樾袨橐话悴唤柚谭▉響椭危话闶且谩痘橐龇ā罚ㄟ^離婚時有過錯的婚姻一方對于另一方的經濟補償來維護受害者權益。但是，這種補償僅限于離婚時，即在我國現有法律的情況下，無過錯的當事人不愿意解除其受法律保護的婚姻時，對他的合法權益的保護是無法可依的，而且我們對于這種在實質上侵犯了一夫一妻制的、具有嚴重社會危害性的重婚行為也不能依據有關的法律規定進行處罰。

2．我國對于非?；橐龅膽B度

我國對網絡婚姻、同性婚姻、變性婚姻、事實婚姻所持的態度以及對這些“非常婚姻”要如何應對和處理，是當前立法中亟待解決的問題。有學者提出對待非常婚姻中的重婚行為應該具體問題具體分析。2

網絡婚姻不能現實化，即不具有現實婚姻的效力。但由于網絡婚姻具有虛實相兼的特點，它對現實婚姻具有強大的破壞力，那么，因網絡婚姻引起的重婚行為應當如何處理，亦是當前亟待解決的難題。我國對同性婚姻的基本態度是：不鼓勵、不禁止、不干預。3盡管同性婚姻在我國得不到法律的承認，但同性婚姻的客觀存在，已經沖擊了異性婚姻，如已婚者(已有異性婚者)又進行同性婚姻，因此引起的重婚行為應當如何處理?在我國，變性人結婚完全是合法的，并具有一般婚姻的法律效力。但是已婚者變性后的重婚行為應當如何處理?原婚姻由于其變性行為而變成了事實上的“同性婚”，又該如何解除？我國理論界將事實婚姻分為三種類型：即具有民事法律效力的事實婚姻；不具有民事法律效力的事實婚姻；違法的事實婚姻。4不同類型事實婚姻的法律效力不同：1.未婚男女1994年2月1日前以夫妻名義同居，并且符合結婚實質條件的事實婚姻，具有法律效力，受法律保護。2.未婚男女1994年2月1日前以夫妻名義同居，不符合結婚實質條件，以及1994年2月1日后以夫妻名義同居者，不論是否符合結婚要件，既不受法律保護，亦不受法律制裁，屬于自然狀態下的事實婚姻。這種事實婚姻又被稱為同居。3.已婚男女或明知他人已婚者，以夫妻名義同居，無論何時，無論是否符合結婚實質要件，都屬于事實重婚，應當受到法律制裁。那么，有配偶者在婚姻存續期間不與他人以夫妻名義同居的行為是否屬于重婚？以上關于非?；橐鲋兄鼗樽锏乃痉ㄕJ定難題，筆者將在下文中詳細論述。

二、非?；橐黾捌錁嫵?/p>

（一）非?；橐龅慕缍?/p>

婚姻是人類社會發展過程中客觀存在的事實，是男女雙方以永久共同生活為目的兩性結合。近幾年來，非常婚姻現象日益嚴重，并對傳統婚姻產生了巨大的沖擊。對這些“非常婚姻”如何應對和處理，是當前司法實踐中亟待解決的問題，而對非?；橐龅慕缍?、特點及構成要件的認識則是解決這類問題的前提。

非?；橐?，是指法律婚姻和傳統婚姻以外的非正常婚姻現象，如網絡婚姻、同性婚姻、變性婚姻、事實婚姻（同居）等。

網絡婚姻，是指男女雙方用虛擬身份借助網絡這個互動平臺，在虛擬的圖文環境里體驗兩情相悅、男婚女嫁、家務操持，甚至是“生兒育女”的一種網絡生活方式。就是兩個行為主體在互不相識的情況下通過網絡而建立的精神婚姻。據了解，目前相當一部分網站為網民提供網絡夫妻“婚姻登記”的服務項目，甚至模仿現實婚姻婚姻登記的要求和程序，頒發結婚證等。

同性婚姻，是指同一性別的雙方當事人自愿以長期生活為目的，持續的公開共同生活的家庭形式。

變性婚姻，是指原本為男性或者女性，由于長時間的按照異性生活導致心理人格的變態，經過手術改變性別后與他人締結的婚姻關系。在我國，變性人結婚完全是合法的，并具有一般婚姻的法律效力。

事實婚姻，是指沒有依法進行結婚登記便以夫妻身份同居生活，或者按照民間風俗舉行婚姻儀式后便以夫妻身份同居生活的男女兩性的結合關系。主要類型有兩種：一是1994年2月1日后不為法律所禁止的，無配偶的男女雙方自愿、長期、公開共同生活在一起，但又沒有履行結婚登記手續的一種兩性結合的方式；二是已婚男女或明知他人已婚者，以夫妻名義同居，無論何時，無論是否符合結婚實質要件，都屬于事實婚姻，應當受到法律的制裁。而我們此處所說的屬于非?；橐龅氖聦嵒橐鲋傅膭t是第二種。

（二）非常婚姻的特點

1．非常婚姻大多數具有“非法”性

我國現行法律上承認的婚姻是男女雙方以共同生活為目的而締結的，具有公示的夫妻身份的兩性的結合。我國現行法律并沒有對非常婚姻這以特殊的婚姻形態予以承認或者禁止，亦不是為現實社會制度所確認的婚姻關系。我國承認變性婚的有效性，但是對于事實婚姻、同性婚姻以及網絡婚姻是不承認其法律效力的。它們只是一種客觀存在的事實，是未被法律認可的婚姻，甚至是違法的。非?；橐霾痪哂蟹杀Ｗo的效力。

2．超世俗性

就傳統概念而言，婚姻一般是指男女兩性之間的結合。在英美法即普通法里，婚姻（Marriage），又指結婚，“既指夫妻關系，也指產生此種關系的儀式，一個男人和一個女人之間排除所有其他人的自愿和永久的關系，該關系存續終身或直至最早的法定解除?！?“婚姻，也指婚姻行為和形式，屬民事合同性質的人身關系，是男女建立于一夫一妻制度基礎上的終身自愿結合或直接結婚，以相互履行或向社會履行基于異性結合形成的各項義務。”6在大陸法系，一般不對何為婚姻作直接規定。但在相關條文的表述中，暗含了婚姻的前提是男女兩性經過某種合法或者合理儀式的結合?！兜聡穹ǖ洹返?353條和《瑞士民法典》第159條關于婚姻當事人權利義務的規定，都強調了此種權利義務發生于夫妻之間，這間接證明大陸法系與英美法系基本上認定婚姻是男女雙方在已履行相當程序上的結合。非?；橐鲞@一現存的婚姻形式與法律的、傳統的世俗觀念中的婚姻是不一樣的，它具有超世俗性。

3．對法律婚姻與傳統婚姻具有沖擊性

非?；橐鍪欠苫橐龊蛡鹘y婚姻之外的非正常婚姻現象，隨著社會的發展，非正?；橐霈F象也在不斷擴散，締結事實婚姻、同性婚姻、變性婚姻、網絡婚姻的人越來越多，嚴重影響了正常的婚姻家庭秩序，對法律婚姻及傳統婚姻造成很大的沖擊。就拿網婚來說，網婚對于一些心理健康和承受能力較強的人，在某種程度上可以緩解精神壓力。但是對于思想還不夠成熟、自控能力弱的人來說，他們在網絡游戲里的道德防線、是非觀念等多少會影響他們現實生活中的婚姻家庭問題的價值取向，影響到現實婚姻家庭的健康發展。

（三）非?；橐龅臉嫵梢?/p>

1．婚姻關系的雙方當事人以永久共同生活為目的

非?；橐龅漠斒氯嗽诰喗Y婚姻時都以永久共同生活（或直至離婚）為婚姻目的，互相在家庭生活中享有和履行夫妻間的權利義務，共同生活。此處所說的共同生活不僅包括在現實世界中進行，而且也包括在網絡虛擬世界里進行的共同生活。網絡婚姻的共同生活是指婚姻雙方當事人在網絡中虛擬的家庭生活里共同分擔生活的每個細節，開心，煩惱，茶米油鹽，衣食住行，甚至是“生兒育女”。國外關于婚姻是“終身自愿結合或直至離婚”、“婚姻為終身期的”等表述，更應證了這一觀點。是否以永久共同生活為目的，是判別婚姻與非婚同居關系的本質要素，同時也是非常婚姻區別于一般的同居關系的要件之一。

2．婚姻關系的雙方當事人具有締結婚姻的意思表示

非常婚姻關系當事人不但具有締結婚姻的內心意愿，而且這種內心意愿必須通過一定的形式或者行為表示出來，為與自己相關的人或者他人所知。兩者缺一不可。當事人締結婚姻的內心意思，就是雙方以永久共同生活為目的，是雙方在自愿的基礎上真實意思的表達。而以一定的形式表現出來，則是對非?；橐鲫P系的明確化，才能帶來雙方繼續穩定發展婚姻關系的狀態。

3．婚姻關系的雙方當事人相互間以夫妻相待

非常婚姻的一當事人以另一當事人為夫（妻），以夫妻相稱。在婚姻生活中相互體諒和關懷，彼此尊重和信任，并且提倡夫妻間的平等和尊重個體。非?；橐龅碾p方當事人之間可以與法律上或者傳統觀念上的婚姻當事人之間一樣對待夫妻之間的關系，明確在婚姻家庭生活中的地位和相互間的權利義務。

三、非常婚姻與重婚罪的司法認定

對非?；橐龅睦碚撚辛苏w架構之后，再對司法實務中的非?；橐鲞M行分析：是否非?；橐鲋械母鱾€情形都構成重婚罪呢？目前，法律尚未對非?；橐龅南嚓P問題進行規定，因而，對非?；橐鍪欠駱嫵芍鼗樽锏乃伎贾?，必然會面臨一個抉擇：刑法在婚姻關系方面的價值判斷。刑法是保護其現有的規定，維護其完整性、體系性，嚴格遵循罪刑法定原則？還是真正保護一夫一妻制度下配偶一方的權益？但是思考這一問題之前，還必須明確的一點是非?；橐鲋械母鞣N情形是否都侵犯了法益，如果沒有侵犯法益，那何來的抉擇保護哪種法益之說、又何來的是否構成重婚罪之說呢？下文筆者將對非?；橐鲋械母鞣N情形是否構成重婚罪進行逐一分析和討論。

（一）重婚行為表現為網絡婚時，不構成重婚罪

網絡婚在時下非常流行，兩個互不相識的人不僅可以通過網絡這一社交平臺戀愛、結婚，甚至還以夫妻名義“生小孩”。有些人只是將這種 “出軌”置于網絡的虛擬環境中，將網絡婚與現實婚分離得很清楚。但有些人卻帶入了現實生活中，對生活造成了影響——癡迷于其中不能自拔，而忽略、冷落了現實中的另一方，導致夫妻關系冷淡，婚姻走向崩潰的邊緣。在后種情況下，另一方配偶以此來主張對方對婚姻不忠誠、構成重婚罪，其主張是否能得到支持呢？我們認為，答案是否定的。因為網絡婚畢竟只存在于虛擬環境之中，并不符合重婚罪的構成要件，也沒有侵犯重婚罪的法益，所以網絡婚并不構成重婚罪。誠然，網絡婚表現出來的是一種精神上的出軌，對配偶的冷漠確實損害了對方的權益。如果將網絡婚帶入到了現實當中，即網絡婚中的當事人在現實生活中登記結婚，或是以夫妻名義共同生活，那么就構成了重婚罪。

（二）重婚行為表現為同性婚、變性婚時，不構成重婚罪

同性婚在我國法律中尚未得到認可，變性婚雖然得到了法律的認可，但還未被社會大眾所普遍接受。這兩者的現實存在性以及帶來的一系列問題逐漸引起了學者的關注和思考。其中，在婚姻存續期間又出現同性婚或變性婚是否構成重婚罪的問題，引起了較大的爭議。就同性婚而言，婚姻關系存續期間，配偶中的一方又與其性別相同的人以夫妻名義共同生活，其必然不能承擔起法律婚中責任和義務，對另一方造成的傷害是不容小覷的，顯然他侵犯了另一方的權益，但是否構成重婚罪呢？我們認為，這種情況不構成重婚罪。雖然同性婚的行為破壞了家庭，侵犯了配偶的個人權利，但并沒有侵犯真正的法益。就同性婚來說，我國目前還并不承認這是一種合法的婚姻形式，盡管雙方可能已經以夫妻名義共同生活。并且同性婚不像事實婚可以之后轉化為法律婚。所以同性婚并沒有破壞一夫一妻制所主張的只能存在一個法律婚，即同性婚沒有侵犯重婚罪的法益。以變性婚為例，即夫妻一方在婚姻存續期間做了變性手術，與婚外的第三方以夫妻名義共同生活。其與同性婚的共同之處在于，兩者的結合本質上都是同性的結合。但其特別之處在于，變性婚本身是一種合法的婚姻形式，并且也有轉化為法律婚的可能性，但需明確的是，第二個婚姻即同性婚并沒有破壞原有的婚姻，破壞原有婚姻的是變性手術的實施。即變性手術一旦完成，那么原有的合法婚姻被徹底破壞，原有的婚姻義務無法履行。原有婚姻已經被破壞，那么變性婚無法對其實施再次破壞。所以破壞原有婚姻關系的并不是變性婚，而是變性手術。明確了這一點，就可以得出變性婚并不構成重婚罪的結論。

（三）不論是否以夫妻名義同居的事實婚，均構成重婚罪

相較于網絡婚、同性婚、變性婚來說，事實婚在現實生活中更為普遍。事實婚即男女雙方以夫妻名義共同生活，或不以夫妻名義、持續地、秘密地共同生活。根據重婚罪的構成要件，前者屬于重婚罪的范疇毋庸置疑，但后者是否構成重婚罪仍是司法難點和爭議的焦點。我們認為，不以夫妻名義，持續秘密的共同生活所形成的事實婚姻構成了重婚罪。原因在于：第一，持續秘密的共同生活，雖然并沒有公開的以夫妻的名義，但這仍然對原來的合法婚姻以及婚姻中的另一方造成了傷害，有過錯的一方無法承擔婚姻責任、履行忠誠義務；第二，這種持續秘密的事實婚姻有轉化為法律婚或以夫妻名義的事實婚的可能，那么就必然會侵犯重婚罪的法益——即一夫一妻制度；第三，此種事實婚有礙公序良俗，雖然其造成的社會惡劣影響沒有以夫妻名義的事實婚造成的惡劣影響大，但縱然這種行為會使周圍的群眾都效仿，逐漸的會演變為一種社會潛規則，成為一些人鉆法律漏洞的手段；第四，正如上文所提到，這會被一些人所利用來規避法律的懲罰，所以法律應不斷補充完善，將其納入重婚罪的范疇，此舉有利于凈化社會風氣、糾正不良之風。因為其實質上已經侵犯了重婚罪的法益，所以將其納入重婚罪的范疇并沒有違反罪行法定的原則。綜上所述，無論是以夫妻名義共同生活的事實婚還是不以夫妻名義共同生活的事實婚，都構成了重婚罪，法律應當對其加以規制和調整，以保護配偶的實質權利和法益。

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注釋：

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