論我國犯罪與刑罰的專屬立法權

摘要：專屬立法權，亦有學者稱之為“法律保留”，是在我國現有政治體制框架與法律語境中完全歸屬于全國人民代表大會及其常務委員會的立法權。《立法法》第7條、第8條、第9條對專屬立法權做了三個呈遞進關系的規定，其中，有關犯罪與刑罰的規定便是有關專屬立法權非常重要的事項之一。本文試圖通過對立法權、專屬立法權、專屬立法權語境中的犯罪與刑罰以及相關歷史沿革的分析尋求為何將犯罪與刑罰的立法權限歸屬于全國人大及其常委會的專屬立法權限。

關鍵詞：立法權 專屬立法權 犯罪與刑罰

專屬立法權，亦有學者稱之為“法律保留”1，是在我國現有政治體制框架與法律語境中完全歸屬于全國人民代表大會及其常務委員會的立法權。以我國國家權限的分配為維度，從橫向上來看，關于專屬立法權權限內的立法事項和立法范圍等內容，國務院未經人大及其常務委員的授權不可涉足，司法機關亦然。而從權力分配的縱向角度而言，地方立法機關對專屬立法權更加不能有所僭越。犯罪與刑罰作為我國刑事法律制度的一個有機組成部分，對其進行相關規定的立法權限為全國人大與人大常委會的專屬立法權，對此，《立法法》做出了三個方面呈遞進關系的規定：首先，《立法法》第7條指出：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”，直接明確了有關于刑事法律內容制定的權限歸屬于全國人大及其常委會；其次，《立法法》第8條明確規定了只能制定法律的有關事項，犯罪與刑罰便是其中的一項重要內容；最后，該法第9條對犯罪與刑罰的立法權為全國人大及其常委會的專屬立法權進行了再一次的強調，其規定：“本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”那么，為什么關于犯罪與刑罰的立法權應當屬于專屬立法權的范疇？本文試圖通過對立法權、專屬立法權、專屬立法權語境中的犯罪與刑罰以及相關歷史沿革的分析尋求該問題的答案。

一、立法權與專屬立法權

立法權，“從廣義上理解，立法權是指所有的行使立法的權力，即所有制定、認可、修改、廢止法律規范和法律規則的權力。這樣，立法主體就不僅僅是作為立法機關的議會和其他代議機關，而且還包括某些有立法權的國家行政機關及英美法系國家創制的判例法的司法機關。”“從狹義理解，立法權是指立法機關（議會或其他代議機關）行使的創制、認可、修改或廢止法律規范的權力。” 2而周旺生先生在其《立法學》中對立法權也進行了相應的界定，周先生認為：“立法權是由特定國家機關行使的，在國家權力體系中占據特殊地位，用來制定、認可和變動法的綜合性權力體系。”3筆者以為，借鑒于戚先生對于立法主體和立法內容的注重以及周先生對于權力體系的強調，我們是不是可以結合本文的主題這樣來定義立法權，即本文所指的立法權是由我國立法機關在有關犯罪與刑罰的立法程序中所行使的國家權力，而其實質內容便是“國家權力”。這不禁使得筆者聯想到貝卡利亞在其偉大著作《論犯罪與刑罰》中對死刑問題的一段描述：“······因而，死刑······是一場國家同一個公民的戰爭，因為它認為消滅這個公民是必要的和有益的”。4筆者認為，對于貝卡利亞這一段文字可以這樣理解：死刑的實施是一場國家同一個公民的戰爭，死刑的立法同樣也是一場國家同一個公民的戰爭，因為正是立法解釋了為什么消滅這個公民是“必要的和有益的”，也正是有了立法才使得之后的執法、司法師出有名。

而在對專屬立法權進行理解的同時，筆者認為首先要對19世紀德國行政法學者奧托·梅耶爾首創的“法律保留”理論以及該理論的嬗變進行了解和疏通。該理論的最初提出，意在維持法律規范的效力，在避免行政機關權力擴張侵犯立法機關應有權限的同時防止立法機關怠于行使職權。“法律保留”說的發展和演變，主要經過了“全部保留”和“部分保留”兩個階段，而“全部保留”說主要肇始于英國。在資本主義自由競爭時代，由于人們剛剛脫離了封建專制統治的禁錮與壓制，對行政機關權力的行使猶有余悸，故轉而傾向于通過議會——這一市民社會的代表來表達自己的訴求，來保護自己的權利。在這種歷史條件下，“無法律則無行政”的觀念深入人心。英國“法治表示普通法的絕對最高或優越，排除政府方面的專橫或特權，甚至廣大自由裁量權的存在”便成為了“全部保留”說的起點。5然而，正如每一理論都具有其與生俱來的優勢與漏洞，盡管“全部保留說”其大大地限制了政府的權力從而保障了立法權的有效運行、給予了人們內心深厚的安全感，但是其也大大地限制了行政機關能動性的發揮，使之在針對這個歷史階段的主要矛盾——人們的事業、貧困、饑餓等等社會問題沒有發揮其應有作用的余地。此外，由于立法機關的成員過于眾多，行動過于緩慢，對于一些與公眾有關的偶然事故和緊急狀態其不可能預見也很難快速地采取相應的措施，在這種狀態下對行政機關的權力行使過于約束實在不利于整個社會的發展。故，“部分保留”說應運而生。“部分保留”說秉持了行政權應當受到一定程度限制的憲政原則，認為法律應當保留行政活動的部分領域，而剩下的領域由行政機關行使自由裁量權。故，在該理論的基礎上，立法機關僅對一系列較為特殊或是較為重要的事項、制度和領域保持絕對的立法權，也即立法機關的專屬立法權。結合我國《立法法》的第8條、第9條，我們發現，法律的“部分保留”根據能否授權于國務院又可以分為“絕對保留”與“相對保留”，而有關犯罪和刑罰便屬于“絕對保留”的事項之一。

二、專屬立法權語境中的犯罪與刑罰

我國《刑法》第13條的規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”刑罰則是指國家創制的、對犯罪分子適用的特殊制裁方法，是對犯罪分子某種利益的剝奪，并且表現出國家對犯罪分子及其行為的否定評價。6筆者以為，與刑法語境中對犯罪與刑罰進行盡量細致的規定不同，專屬立法權語境內的應當顯得更為宏觀與廣義，故該語境中的犯罪與刑罰更應該強調對其進行規定的權力——國家權力。國家權力，就像前文筆者所敘述的，借由貝卡利亞的名言，對公民的某種行為定義為犯罪并對該種行為實施以某種懲罰從某種角度上來說就是一場國家與公民之間的戰爭，而國家發動這場“戰爭”、行使權力的正當性來源于——衡量犯罪的唯一和真正標尺是對國家造成的損害。7“在刑事司法里，為維護公共利益（無論是倫理的或功利上的利益），而對違反客觀規范者求償，其方式是由國家機構里的機關對犯罪科以刑罰，而后者享有正規訴訟程序的保障。”8從這個角度上來說，盡管犯罪行為有其明確的行為指向，在犯罪中有其具體的受害人，但是犯罪行為所造成的社會危害卻是具有社會性質和公共性質的。

三、 我國有關犯罪與刑罰專屬立法權的歷史沿革

我國近代以來，不論是何種性質何種階級制定的法律規范，有關犯罪與刑罰的刑事立法往往都與立法機關、立法主體的專屬立法權限有關。

如1947年的《中華民國憲法》，該法第十章第107條為專屬立法權事項的相關規定，其指出：“左列事項，由中央立法并執行之：（一）外交；（二）國防與國防軍事；（三）國籍法及刑事、民事、商事之法律；（四）司法制度；（五）航空、國道、國有鐵路、航政、郵政及電政：（六）中央財政與國稅；（七）國稅與省稅、縣稅之劃分；（八）國營經濟事業；（九）幣值及國家銀行；（十）度量衡；（十一）國際貿易政策；（十二）涉外之財政經濟事項；（十三）其他依本憲法所定關于中央之事項。”筆者認為，由于深受孫中山先生五權憲法強調機關分立、分權制衡，特別是政府只能行使治權思想的影響，《中華民國憲法》第107條雖然并沒有直接關于犯罪與刑罰的內容，但是通過其對于刑事法律的規定可以看出有關的內容屬于“專屬”的深意所在。

又如以82年《中華人民共和國憲法》為框架于2000年出臺的《中華人民共和國立法法》，其最終對于該問題做出了明確、具體的規定，使得關于犯罪與刑罰的專屬立法權最終得以完整確立。該法第8條第4款規定，關于犯罪與刑罰的事項只能制定法律，而第9條又對該項專屬立法權進行了進一步的強調，以排除行政機關對于該立法權限的涉足：“本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰。司法制度等事項除外”。

四、 將犯罪與刑罰定位為專屬立法事項的原因

從前文的記敘與論述來看，筆者不僅想要提出一個問題，為什么在我國關于犯罪與刑罰的立法權被最終歸屬于專屬的立法權？究竟是哪些影響因子導致了該項制度的確立？

（一）控制行政權力，保障公民權利

正如同“法律保留”原則產生初期的背景，人們對于政府以權侵權的作為或是可能性總是存在著一定的恐懼與不安，所以他們不斷要求限制政府的行政裁量以保護自己的合法權益。而在犯罪與刑罰方面，假使不將該權限劃定為立法機關的專屬立法權，很可能會出現行政機關隨意給某個公民套上莫須有罪名的情形，這對于整個國家的法治建設和社會穩定的危害都是極大的。此外，由于作為議會或代議機關行使的立法權是源權，其他一切立法權均來自這一權力，而議會或其他代議機關又是通過直接或間接選舉產生的，其權力（當然不僅僅是立法權）的行使直接來源于人民的委托或授權。9由此而知，人民合法保護自己權利的起點往往就是通過自己的代表在議會或者代議機關中表達自己的合理訴求，通過法律的形式來約束行政，約束司法。就我國而言，如果人民代表大會在制定相應的有關犯罪與刑罰的法律時沒有劃定這個事項的保留范圍，由于行政機關、司法機關對于公民個體而言過于強大，其很容易地就能利用這種法律保留所留下的漏洞將權力的觸角不斷地伸向市民社會，正如孟德斯鳩所說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”10故而，立法機關的有關犯罪與刑罰的專屬立法權便是行政權力與司法權力遇到界限而休止的領域。

（二）對國家刑罰權力的考量

立法權是一種國家權力，且是由國家機關行使的國家權力，而在專屬立法權事項中，犯罪與刑罰尤其是國家對于刑罰權的行使又是刑法適用的前提條件，國家的刑罰權是自上而下的，而刑法法律關系的兩端是國家司法機關和罪犯，從而使得實施犯罪行為的行為人承擔刑事責任的保障也就是國家司法權力、國家刑法權力的運用。

結合對國家刑罰權力的考量，之所以將犯罪與刑罰的事項歸屬于專屬立法權，筆者認為主要有以下幾個方面的原因：

首先，這與刑法的罪行相適應原則息息相關。罪行相適應原則，起源于貝卡利亞“刑罰與犯罪相對稱”的理論。貝卡利亞認為，人們在日常生活中找到一個由一系列越軌行為構成的階梯，“它的最高一層就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩極之間，包括了所有侵害公共利益的，我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，按從高到低順序排列。”11同時，貝卡利亞認為，對于這個無形的階梯，明智的立法者只需要標出一個基本的尺度以保證該階梯的次序不被打亂就夠了。對此，筆者認為，假如犯罪與刑罰不被歸屬于專屬立法權，那么貝卡利亞所設計的這個無形階梯的次序必將被打亂：從橫向分配國家權力的角度上來說，行政、司法（我國不存在法官造法）的相關立法很可能完全破壞立法機關構建的犯罪與刑罰的原有體系，而從縱向上來看，地方的有關犯罪與刑罰的立法同樣可能對中央的立法標準有所僭越，由此而來的各個立法主體的標準不一，很有可能會出現法律沖突、法律不統一乃至最高犯罪受到最低刑罰、小罪大判的或是地方利益團體或者勢力侵害、壓迫群眾的混亂的情形，因而，要在全國范圍內確立一個普遍、精確的犯罪與刑罰的階梯就必須有一把“衡量自由和暴政程度的潛在的共同標尺”12，而這把標尺，必須掌握在國家最高立法機構手中。

其次，將犯罪與刑罰的立法權歸屬于專屬立法權與刑罰的內在結構有密切的關系。從刑罰的內在結構看來，犯罪是同時具備了刑事違法性和社會危害性的行為，其應當受到刑事懲罰。而判定特定行為人的行為是否是違法行為，必須考量至少兩個方面的重要內容：第一，行為人的行為是否對國家政治、經濟、文化制度和社會秩序最低限度的穩定和安全有所突破；第二，行為人的行為是否對每個社會成員行為最大限度的自由有所侵害。由于以上兩個考量因素直接關系到國家和社會的安全與穩定以及全體社會成員的權利與自由，因而只有將其歸屬于最高立法機關的專屬立法權才能對這兩個因素、標準作出具體的宏觀上的明確與明晰，而不少國家在憲法中明確規定的罪刑法定原則就是極為有力的佐證，如1789年的《法國人權宣言》第8條規定：“在必要的刑罰之外不能制定法律，不依據犯罪行為前提制定且頒布并付諸實施的法律，不得處罰任何人。”對此，我國對罪刑法定原則則是在《刑法》第3條中有所體現：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”，而其中的“法”便是指人大及其常委會所制定的刑事基本法律。

再次，將犯罪與刑罰的立法權歸屬于專屬立法權是國家行使刑罰權的前提。筆者已在前文論述，國家的刑罰權是統治階級以國家的名義懲罰犯罪的權力，其是一種以國家強制力為后盾的最為嚴厲的處罰措施。因為涉及對一個國家公民的基本權利的限制和剝奪，該項國家權力的重要性不言而喻，且必須對其加以謹慎施行，因而，各國刑事立法都往往規定，假使沒有法律乃至憲法的規定，任何公民的基本權利都不被限制和剝奪，我國《憲法》第28條就明確指出：“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”正是因為對犯罪的判定以及對刑法的實施是一種國家權力、國家行為，因此為我國有關犯罪與刑罰的立法權自然應當歸屬于全國人大及其常委會，否則將出現立法名不正則施法言不順的境況，民眾私刑就是其中的極為極端的例子，同時，若是沒有將此立法權規定為專屬，“欲加之罪何患無辭”的情境也將會屢屢發生。

（三）立法效益與立法成本

從立法技術層面的角度上來，只有當犯罪與刑罰的立法權限歸屬于專屬立法權時才能最大程度地解決立法公平與立法成本之間的平衡問題。作為一個單一制的國家，假如有關犯罪與刑罰的立法權不屬于專屬立法權，這首先與單一制國家的基本國情、法律制度是不相符合的，同時將大大地破壞法律面前人人平等的憲法價值。假使各地對于具體的犯罪與刑罰的規定不統一，各地在此事項內都有自己的立法權限，那將會是怎樣的一種亂象？筆者以為，這不僅無法實現刑罰的目的——阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍13，反而很可能加大人們犯罪的可能性，甚至引誘人們犯罪。而從立法成本的角度上來看，假使有關犯罪與刑罰的立法權不屬于全國人大及其常委會的專屬立法權，那么從橫向國家權力分配的角度上來看，立法機關、行政機關、司法機關都有相關的對于犯罪與刑罰的立法權；從縱向維度上來看，中央和地方都有相應的立法權，那么，這整個國家的立法體系的運作成本將是多么的不堪重負？我國這樣一個幅員如此廣闊的國家，如果每個地方、每個權力機關從最初的立項到正式的制定到后期的評估與修改，這將要花費的人力、物力、財力都是無法想象的，同時立法之后相應的執法、司法也會隨之成為一團亂麻，更有甚者，將會給我國的法制統一原則帶來極為負面的影響。因此，我國關于犯罪與刑罰的立法權限必須歸屬于全國人民代表大會及其常務委員會。

注釋：

[1]劉連泰：《評我國<立法法>第八條、第九條關于“法律保留”制度》，載《河南省政法管理干部學院學報》2003年第3期。

[2]戚淵：《論立法權》，中國法制出版社2002年版，第19、21頁。

[3]周旺生：《立法學》，法律出版社2004年版，第121頁。

[4][意]切薩雷·貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2010年版，第65頁。

[5]劉連泰：《評我國<立法法>第8條、第9條關于“法律保留”制度》，載《河南省政法管理干部學院學報》2003年第3期。

[6]資料來源：http://baike.baidu.com/view/302974.htm，訪問日期為2012年5月27日。

[7][意]切薩雷·貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2010年版，第20頁。

[8][德]馬克思·韋伯：《法律社會學》，康樂等譯，廣西師范大學出版社2005年版，第12頁。

[9]參見戚淵：《論立法權》，中國法制出版社2002年版，第22頁。

[10][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第154頁。

[11] [意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2010年版，第18頁。

[12][意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2010年版，第18頁。

[13]參見[意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2010年版，第29頁。

參考文獻：

[1]劉連泰.評我國《立法法》（第八條、第九條）關于“法律保留”制度[J].河南省政法管理干部學院學報，2003年第3期

[2]戚淵.論立法權[M].中國法制出版社2002年版

[3]周旺生.立法學[M].法律出版社，2004年版

[4][意]切薩雷·貝卡利亞著，黃風譯.論犯罪與刑罰[M].北京大學出版社，2010年版

[5][德]馬克思·韋伯，康樂等譯.法律社會學[M].廣西師范大學出版社，2005年版

[6][法]孟德斯鳩著，張雁深譯.論法的精神（上冊）[M].商務印書館，1961年版