達到法定退休年齡但未享受養老保險待遇勞動者權益保護相關問題

一、問題的提出

二00八年九月十八日頒布施行的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《條例》”），第二十一條第（二）款規定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”而二00八年一月一日起施行《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱“《勞動法》”）第四十四條第（二）款規定“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。”結合《條例》和《勞動法》的上述規定，可以概括為勞動者達到法定退休年齡的或勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。

《勞動法》和《條例》規定的具備上述條件的人員，即通常所指的退休人員，是我國老齡人群中的主體。退休人員是指根據國家有關規定，勞動者因年老或因工、因病致殘完全喪失勞動能力（或部分喪失勞動能力）而退出工作崗位的人員[1]。國家通過頒布這樣的法律條文，宣告對退休人員凡是符合這二個條件之一的終止勞動合同，通過這種禁止性規定，敦促他們通過“依法享受基本養老保險待遇”而安度晚年，這體現了國家對于退休人員的關心關愛。然而，在立法者善意之外，在社會現實中還存在著一種不可回避的社會現象，即有相當多的一部分老年人，雖然已經達到了法定退休年齡，但因種種原因卻未能享受到基本養老保險待遇。這部分人員在其他同齡人已經退休并享受基本養老保險待遇安享晚年的時侯，他們還在工作崗位上勞動，辛苦不說，還僅僅因為自己的年齡問題不得不被迫終止勞動合同，進而失去《勞動法》及其相關法規的特殊保護。這就導致了《條例》原本善意的規定，對《勞動法》的補充和擴大解釋，反而變成對《勞動法》的越權，客觀上產生了嚴重損害相當多一部分老齡勞動者合法權益的負面后果。

二、問題形成的社會背景

（一）我國社會基本養老保險制度起步晚（我國城鎮企業職工的養老保險制度始于１９５１年，１９７８年才開始對企業職工養老保險制度進行了一系列的探索與改革[2]。區域發展不平衡，各地規定不健全，個別地區保險覆蓋面存在漏洞，導致社會上有一部分人員沒有及時參加社會基本養老保險。開始參保時沒有及時參保，此后勞動者雖然愿意補辦手續參保，但又由于各地為保護地方社保基金利益，而嚴格限制補辦參保手續，最終導致一部分人員被排除在基本養老保險制度之外。

（二）我國的特殊國情，大部分農村和邊遠貧窮地區的大量人口未能加入基本養老保險制度。一旦農村人口流動進入城市，他們從事建筑業、服務業等流動性較強的不固定的短工工作，雇主或工作單位也未能為他們辦理參保，當這批數量可觀的勞動大軍達到法定退休年齡后，無法享受到基本養老保險待遇便成為普遍現象。

（三）我國現有的退休年齡是根據1978年6月國務院頒發的《關于工人退休、退職的暫行辦法》和《關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》的規定而制定的，男的為60周歲，女的為50或55周歲。隨著我國社會經濟的迅速發展，生活水平和醫療條件的巨大改善，人口死亡率的降低、平均預期壽命的增長，使得現有的退休年齡標準過低，不適應社會的發展。退休年齡過低，而基本養老保險制度配套滯后，社保基金無法填補養老保險金的空缺，最終導致人老了，社保沒了，該享受的社會福利無法享受到，社會矛盾便隨之滋生。

三、這部分勞動者合法權益受損的主要表現

（一）由于《條例》第二十一條第（二）款規定的存在，有相當多的或者是絕大多數用人單位，不論勞動者是否能夠享受到基本養老保險待遇，而均不得不與這些年老的員工終止勞動合同。這種強制性的終止勞動合同對這些老年勞動者而言，意味著年老失業，造成實質上的年齡歧視。

（二）也有的用人單位雖然宣布與老年的員工終止勞動合同，而實際上則繼續留用這些老年員工，但卻普遍存在降低勞動工資、福利待遇的情況，使得老齡員工和正常員工同工不同酬。絕大多數用人單位認為，老齡員工達到法定退休標準后，不用再受勞動法的約束，他們不占編制，可以簽訂聘用合同，或者根本不用簽任何合同或協議，不受勞動法的規制。這樣用人單位便可以隨意支配老齡勞動者，時間可長可短，工資可高可低，用人機制隨心所欲。為了降低運營的成本，有的單位有意專門聘用老齡勞動者，以節省購買基本養老保險的費用，并試圖免除或者減少勞動關系終止時的經濟補償金。

（三）工傷事故發生后，由于老齡勞動者與用人單位勞動合同關系宣告終止，一些不負責任的用人單位便以此為理由，拒絕認定工傷，進而逃避工傷賠償責任，使得老齡勞動者受傷后傷無所醫，傷無所賠，國家賦予勞動者工傷賠償的權利無從體現。

（四）當老齡勞動者勞動權益受損后，如何適用法律存在爭議。

目前我國老齡勞動者與用人單位發生爭議時尚缺乏明確的法律指引，在司法實踐中，往往采取以下三種不同的方式處理。

第一，用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，依據《勞動法》和《條例》規定不視為勞動關系，雙方形成的關系一般按雇傭關系或其他關系處理。

第二，用人單位招用的老齡勞動者已達到法定退休年齡，但因用人單位原因未為勞動者繳納基本養老保險費，但勞動者仍舊在該單位繼續工作的。對此情形筆者和一些學者認為，《勞動法》和《條例》的立法目的是為督促用人單位依法為勞動者購買基本養老保險，而如果因用人單位原因沒有為員工購買保險，沒有履行法定義務，就應當由用人單位承擔因此而造成的不利法律后果，而不是免除他們的法律責任，將該種不利后果由年齡員工自行承擔，這種僅僅因為勞動者年齡而一概否定勞動關系，對勞動者不公平。

《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第十七條規定：“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。”

上海市勞動和社會保障局頒布的《關于特殊勞動關系有關問題的通知》[滬勞保關發（2003）24號]將“退休人員“返聘”視為“特殊勞動關系”。

這些地方的做法，實際上體現了對《條例》規定的修正和司法救濟。

第三，勞動者達到法定退休年齡，沒有享受養老保險待遇，之后再到其他單位再就業的，也可以適用《條例》的規定，不認為勞動關系。鑒于勞動者沒有享受養老保險待遇，并非新的用人單位過錯責任，老齡勞動者則應當找原用人單位進行處理。

司法實踐中，第一和第三種處理方式被普遍接受，作為處理涉及老齡勞動者勞資糾紛的依據，但是一旦爭議不能適用《勞動法》調整，《勞動法》對勞動者合法權益的特殊保護便不能得到體現，對老齡勞動者不利。

四、達到法定退休年齡勞動者權益的法律保護措施

（一）適當的提高離退休年齡的上限。隨著社會經濟的發展和醫療水平的提高，我國目前的人均預期壽命已增長了十多歲，仍然維持之前的退休年齡與社會發展不符合。根據《中華人民共和國2009年國民經濟和社會發展統計公報》統計，截止2009年末，我國60歲及以上人口占整個總人口的比例為12.5%[3]，如果按照我國當前養老保險制度對退休人員的規定，這一比例計算出來的退休人口總數為1.6億，這個總數相當的可觀的，導致勞動力大量浪費，而勞動者卻老無所用，造成年齡上的實質歧視。鑒于上述情況，有選擇的調整勞動人口的離退休年齡實屬必要，可以參照美國、瑞典、歐美等國家，將離退休年齡上限逐步延長至70周歲。一旦退休年齡上調，其無論是否享受基本養老保險待遇，勞動合同關系認定的矛盾都可以化解。

（二）明確規定達到法定退休人員享有就業權。我國勞動法對退休年齡的規定是強制性的，即勞動者達到一定年齡即可以從勞動就業隊伍中退出，但這是一種權利，不是一種義務。根據《老年人權益保障法》第四十二條規定，“老年人參加勞動的合法收入受法律保護”。這是為離退休人員再就業的權利提供根本保證，明確老年人退休后后仍然享有“就業”的權利，也宣告雖然達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇的老齡勞動者合法權益的存在。

（三）在勞動法中明確規定，達到法定退休年齡但尚未能享受基本養老保險待遇的人員與用人單位發生爭議解決方式。我國司法制度對此尚沒有統一的標準，筆者認為，應當在《勞動法》或相關司法解釋中明確規定，這部分人員與用人單位若發生爭議，雙方之間關系仍應以勞動關系處理。在解決爭議時應當重點審查勞動者未能享受養老保險待遇的原因，如屬于用人單位的原因所致，則應當明確規定用人單位的過錯責任和賠償方式，從有利于維護老齡勞動者權益的角度裁量。

(四)明確規定老齡勞動者因工受傷時，也應當認定為工傷，依法受勞動法保護。不能因為老齡勞動者達到了法定的退休年齡，而否定勞動關系，進而否定工傷定性，使其無法受到勞動法的實質性保護。年老年輕都是人，先傷后傷都是傷，不應采用雙重標準或多重標準，歧視對待。

五、對修改《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條第（二）款的建議

針對本文前述觀點，筆者建議對《條例》第二十一條第（二）規定“達到法定退休年齡的，勞動合同終止”，修改為：

“勞動者達到法定退休年齡的，且開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。”

增加條款為：“勞動者達到法定退休年齡的，但未能依法享受基本養老保險待遇的，勞動者自愿選擇仍在原用人單位工作的，勞動合同順延，直至勞動者依法享受基本養老保險待遇時，或者勞動者自愿選擇終止勞動合同時，勞動合同終止。”

注釋：

[1]http://www.lydx.gov.cn/onews.asp?id=459.

[2] 王麗娟，《對我國目前養老保險制度現狀的認識》，遼源市委黨校，2009年12月16日.

[3]中華人民共和國.中華人民共和國2009年國民經濟和社會發展統計公報.北京.2010年12月25日.

參考文獻:

[1]王皎皎.離退休人員就業權法律保護問題研究[J].當代法學，第2008-2期

[2]楊德敏.退休人員勞動爭議處理及相關制度的完善[N].人民法院報，2008年12月30日第六版（“理論與實踐”版）

[3]丁廣宇.超齡勞動者就業法律關系性質認定[J].中州學刊，2008年第3期.