論我國民事法律行為理論之問題與構(gòu)建

摘要：民事法律行為理論一直以來存在諸多弊端，如本質(zhì)問題、合法性問題、邏輯結(jié)構(gòu)問題等?！睹穹ㄍ▌t》將其界定為合法行為，導致了民法學理論的沖突和混亂。本文以剖析傳統(tǒng)德國民法理論為手段，旨在區(qū)別民事法律行為、法律行為、法律交易等概念，明晰民事法律行為的邏輯結(jié)構(gòu)，重新構(gòu)建合理的民事法律行為理論。

關(guān)鍵字：民事法律行為 合法性 法律交易

一、民事法律行為的概念與本質(zhì)（比較之法律行為）

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，準確的表述應為“設立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務的合法行為”。本質(zhì)問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質(zhì)即是其合法性。其理論受蘇聯(lián)民法理論影響。80年代制定《民法通則》時，蘇聯(lián)的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領(lǐng)域的秩序也成了理所當然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質(zhì)所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統(tǒng)法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質(zhì)的合理性提供了堅實的依據(jù)。

二、民事法律行為理論存在的問題

（一）理論問題

1、命名謬誤

首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會成為我國未來民法典中的一個環(huán)節(jié)加以詳細的規(guī)定。做為民法理論的一個邏輯環(huán)節(jié)，法律行為是其已經(jīng)包含在內(nèi)的下位概念。民法這個上位概念已經(jīng)包含法律行為這個下位概念的外延之時，再于下位概念中強調(diào)上位概念的表達成分顯得十分累贅也無必要。

其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當長的時間里，我國有關(guān)立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。因此，實際上我國長期以來談論的“法律行為”、“民事法律行為”都應該是德國民法上的“法律交易”這一術(shù)語。

2、合法性問題

首先，從理論起源上來看。薩維尼認為“行為人創(chuàng)設其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創(chuàng)始人海特也贊成這種觀點。這說明在理論上，學者們大多是支持意思表示是法律行為的本質(zhì)，而非合法性。

其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強調(diào)的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價值判斷。同樣“生效”也以合法性為標準，也是一種價值判斷。而“成立”卻是一種事實判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。

最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應當由司法機關(guān)經(jīng)法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？

（二）立法缺陷

我國《民法通則》第54條之規(guī)定，除了上述“合法性”問題外，關(guān)于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據(jù)《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個體工商戶、合伙組織、社會團體等等排除在外，實際上與現(xiàn)實情況完全不符。這些在社會經(jīng)濟生活中扮演重要角色的個人或者團體難道就不能為民事法律行為了么？當然不是，其進行交易、訂立合同等行為在現(xiàn)實生活中又被認定為民事法律行為。這就出現(xiàn)了法律與現(xiàn)實的悖論。

三、民事法律行為制度在未來民法典中的構(gòu)建

（一）區(qū)分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”

首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現(xiàn)在通常譯作“準法律行為”。日本學者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現(xiàn)在用任何翻譯軟件得出的中文表達都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準確的漢語表達為“表意行為”。

其次，從廣義上看，法律行為這一術(shù)語不僅僅指向私法領(lǐng)域，在許多公法領(lǐng)域也有法律行為的表述。所以， 除了民法上的法律行為以外， 還可能有公法上， 如行政法上和司法上的法律行為， 像判決、形成判決、強制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護設定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為， 更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為， 現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為， 也都不是民法范疇所要談論的法律行為。此外，違法行為， 其中主要是侵權(quán)行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為，尤其是契約關(guān)系范圍內(nèi)的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為， 都是廣義上的法律行為。①

（二）如何對待事實行為

傳統(tǒng)民法在制度設計時，將事實行為與法律行為作為一個同等位階的概念，對于這一制度設計，又要從法律行為這一概念產(chǎn)生的根源來分析。我們現(xiàn)在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會引起內(nèi)容的變化。根據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當?shù)牡挛氖恰癛echts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實行為。②

（三）立法應當符合傳統(tǒng)民法理論與邏輯

第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經(jīng)明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標準和生效要件， 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。

第二，立法者不宜將某種概念或定義當做法條使用。概念界定是學術(shù)界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學術(shù)界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規(guī)制。

第三，重新規(guī)劃“民事法律行為”理論（從命名至結(jié)構(gòu)）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。

參考文獻:

[1]米健.論“民事法律行為”命名的謬誤[N].人民法院報，2003，10，10.

[2]諶琪，潘姚琳.論民事法律制度在未來民法典中的構(gòu)建[J].金卡工程·經(jīng)濟法，2010，6.