論中國旅游產業知識產權問題及對策

摘要：中國旅游業蓬勃發展的同時，旅游產業知識產權問題亦日益突出。分析當前中國旅游產業知識產權存在的諸多問題，提出相應保護對策，對促進中國旅游業健康有序發展具有重要意義。

關鍵詞：旅游產業知識產權；存在問題；保護對策

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）31-0086-04

隨著生活水平的提高，旅游逐漸成為人們生活不可缺少的一部分，旅游業在國民經濟中的地位和作用越來越重要。中國旅游業雖然起步較晚，但其發展速度十分驚人，已經取得了令人矚目的成績。但在旅游業蓬勃發展的背后，依然存在諸多問題，如旅游產業知識產權問題的研究相對薄弱，中國旅游產業知識產權還沒有健全的保護體系和完整的法律制度，旅游企業對知識產權保護的知識和意識淡薄，等此問題嚴重影響到旅游產業的市場秩序、產業創新與競爭能力提升，甚至影響到中國在國際社會的形象。因此，加快旅游產業知識產權保護研究對中國旅游業更好、更快發展具有重要意義。

一、中國旅游產業知識產權存在的問題及影響

在中國旅游業經營中也和工商業其他領域一樣存在著值得重視的知識產權問題。這些問題如不能得到妥善解決，對中國旅游業健康有序的發展，旅游服務質量的提升和中國的國際形象都會造成不利影響。

1.中國旅游產業知識產權存在的問題。當前中國旅游產業知識產權問題主要涉及三個方面。

其一，專利權和專有技術權的侵犯。在旅游業經營中，專利和專有技術常見于某些有形產品的制造、某些旅游硬件設施和安裝和維修技術。專利和專有技術被侵犯是侵權人未經權利人許可，擅自使用專利或專有技術生產產品。特別值得注意的是專有技術被侵犯，它可能給權利人造成更大的損失。一則因為，專有技術不像專利那樣有專門的法律加以保護，多數情況下是通過當事人之間的合同保護的。合同一旦出了問題，權利人的利益就更得不到保證。二則因為，專有技術一旦被泄露，進入公開領域，任何人都可以無償取得、無償使用，從而使權利人的智力成果付諸東流。由于專利、特別是專有技術是作為投資入股的方式進入旅游企業的，因為其價值大減，會直接影響投資者在企業中的權利和利益。在侵權人不易確定而專有技術因被侵犯而失去價值的情況下，該合營方在企業中的股權必然成為一個復雜的問題。即，如果因此否認知識產權投資者的股權未免有失公平，因為他本身是侵權行為的受害者；如果繼續承認該部分股權，與知識產權的基本原理又相違背。這里甚至不排除合營一方將其知悉的對方的專有技術非善意地泄露給第三者，然后又以專有技術因泄露失去價值為理由拒絕承認專有技術入股者的股權。

其二，商標、產地標記或原產地名稱權利的侵犯。這類權利都是與旅游企業的名稱、商標、商業信譽相聯系的，其中較為突出的是商標問題。一是中國和外國的商標特別是著名商標在中國境內被侵犯。旅游業也和其他行業一樣，在多年經營中涌現出一些著名商標，它們能為權利人帶來大量顧客、大量商業機會和商業利益。正是由于這一切使某些見利忘義者公然違反商業道德，違反法律規定，侵犯他人商標權。據新聞報道，中國廣西某地有人公然以麥當勞的牌子經營快餐，而事實上該商店并未經過商號權持有人授權。毫無疑問這是違反法律的侵權行為。二是中國有些名牌商標被搶先注冊。例如少林寺商標在海外多個國家被注冊[1]，安徽省“天柱山”、“九華山”、“天堂寨”等風景區商標被外省搶注[2]，這些都是值得重視的事件。隨著中國旅游業的不斷發展，會涌現出更多著名旅游企業，其產品、服務標記、產地標記或原產地名稱甚至特色服務用語也將在國際上享有盛名從而創造更多的商業價值。因此，對上述知識產權必須切實加以保護，嚴防不法者侵害。

其三，商業秘密權利的侵犯。商業秘密在旅游業主要包括旅游企業經營管理方案或方法、客戶名單、市場策略等。可以認為，商業秘密問題是旅游業知識產權保護中最難處理的問題。一則由于商業秘密并沒有專門的法律加以保護。盡管包括中國在內的一些國家在反不正當競爭法中將竊取商業秘密作為不正當競爭手段之一，但對商業秘密的保護僅做了原則性規定，在當事人之間極易產生歧義和糾紛。二則由于接觸商業秘密的人比接觸專利、專有技術的人范圍廣，因而泄密的機會較多。

目前，商業秘密的泄露主要出于三種途徑：一是某些企業為取得其他企業的商業秘密不惜采取刺探、竊取的手段，二是通過重金收買掌握商業秘密的有關人士，使之為了金錢利益違反商業道德，做出不利于權利人的行為。三是某些企業重金挖掘其他企業的人才或重要經營管理人員，使之將其掌握的商業秘密帶給自己，而這些人員為了更高的收入，不惜違反商業道德，違反與原單位的合同，將自己所掌握的原單位的商業秘密作為索取高薪或高位籌碼。一旦權利人的商業秘密被泄露，其多年艱苦經營的經驗以及可望產生的商業價值便付諸東流。所以，現在不少旅游企業的負責人驚呼，員工紛紛跳槽使企業陷入困境。也有一些企業的負責人為防止員工跳槽不惜違反勞動法、合同法，為員工規定了十分苛刻的條件，而從另一個方面侵犯了職工的合法權益。

2．中國旅游產業知識產權問題的影響。如上所述，旅游產業知識產權方面存在的問題對中國旅游業的健康有序的發展會帶來一系列不利影響。

首先，它擾亂了旅游業的法律秩序。由于知識產權侵權行為的存在和蔓延，使權利人受到不應有的損害，必然會大大挫傷其經營旅游企業的積極性。對外國權利人來講，他們看到在中國旅游業中的知識產權得不到合理的保護，無疑會將投資中國旅游業視為畏途，從而使中國喪失國際合作的良好機會。另一方面，如果不法侵權人的行為不能及時地受到法律制裁，就會有更多的人看到從侵權行為中可以獲利而紛紛仿效，使商業道德和法律受到無端踐踏。如此一來，中國在改革開放中建立起來的旅游法律秩序便會受到極大的破壞，對中國發展旅游業，密切國際合作，改善旅游業法律環境都會帶來嚴重的負面影響。

其次，它使中國在國際社會的形象蒙受損失。這主要是指中國侵權者侵犯外國當事人的知識產權。例如，未經權利人許可擅自用外商在中國登記的專利制造、銷售專利產品，或者假冒國外知名品牌，或者非法取得外國投資者的技術秘密和商業秘密與之進行不正當競爭。對于上述做法，被侵犯權利的外國權利人未必指出甚至未必知道具體侵權人，而是籠統地說其專利、商標、專有技術或商業秘密在中國遭到不法侵害并因此蒙受財產損失。這種宣傳對中國在國際社會中的形象無疑是十分有害的。應當認為，不法侵權者侵犯的不僅是外國權利人的利益，而且也侵犯了中國國家利益，對此必須引起高度的重視。

最后，它嚴重影響旅游服務質量提升。隨著旅游業的不斷發展，旅游者的需求越來越多樣化，旅游市場的競爭也日趨激烈。要在市場競爭中保持優勢地位，光靠過去陳舊的經營管理模式是遠遠不夠的，必須不斷地提升旅游服務質量，以引領市場，這就要求旅游企業不斷地創新，拿出“新作品”、“大作品”。只有不斷拿出“新作品”、“新服務模式”，才能形成新熱點，帶來客流增量，實現更大發展。然而，在旅游項目、旅游線路、旅游商品等開發中，需要花費大量的人力、物力、財力，而花大氣力開發的產品被侵權仿制，造成原創企業收益減少，甚至連成本都不能收回[3]。這就使很多旅游企業失去開發新產品的積極性，嚴重影響產品創新，導致旅游業核心競爭力下降，旅游業的發展速度減緩。因此強化旅游知識產權保護是現代旅游發展中亟待解決的大問題，是實現旅游業自身良好經濟效益，促使旅游業更好地服務于社會的有效途徑。

二、中國旅游產業知識產權保護的對策

鑒于旅游產業知識產權侵權問題的嚴重性及其對中國旅游業健康發展以及中國在國際社會的形象方面的重要影響，無論是法學理論界、旅游學術界、政府旅游主管機構抑或旅游企業都應給予高度重視。各方都應積極行動起來，采取有力措施切實保護旅游產業知識產權，維護中國旅游業的良好形象。筆者認為，要在旅游行業全面有效地保護知識產權，所采取的措施不應是單一的，而應是一系列的配套措施。主要包括以下幾個方面：

1.將旅游知識產權置于系統保護之下。對旅游知識產權的系統保護是一種充分完整的保護。所謂系統保護至少有這樣幾層含義：其一，保護旅游知識產權的法律既有一般性法律又有專門性法律。世界上經濟發達國家都很重視旅游業的宏觀立法工作，美國、英國、日本、俄羅斯幾十年前就已經頒布了發展和管理旅游業的宏觀綜合性法律[4]。目前中國保護知識產權的法律主要有專利法、商標法、著作權法以及反不正當競爭法等，由于旅游業的復雜性，僅有這些一般性法律是不夠的，還應結合旅游產業的特點，加快旅游立法，建立健全旅游知識產權保護的法律法規，使旅游知識產權的任何形式都有相應的法律規范。其二，保護旅游知識產權的法律既有國內法也有國際法。隨著中國旅游業的不斷國際化，保護旅游業中知識產權的法律也不限于國內法，應是一個由有關國家的國內法和有關國際條約、國際慣例共同構成的法律規范體系。這一體系規定了有關國家、有關當事人的國內和國際法上的權利、義務、責任，從而為旅游知識產權的保護提供了一個盡可能大范圍的法律環境。其三，旅游知識產權的系統保護還包括執法方面。徒法不足以自行，僅有法律規定還是不夠的，必須有相應的機構嚴格執行這些法律。從國內范圍說，各種執法機構如法院、政府行政主管機構、仲裁機構要嚴格執行有關法律，依法審判、裁決有關案件，如行政主管機構在查辦旅游知識產侵權案件時，發現有觸犯刑法的應及時移交司法部門，而不是以罰了之。在國際組織方面，其重要任務就是監督有關國家認真執行保護知識產權的國際法律規范，敦促他們切實履行應承擔的法律義務。

2.強化旅游企業知識產權方面的知識和意識。實事求是地講，旅游企業并非不重視企業財產權的保護，有的企業為財產權被侵犯事件會不遺余力地斗爭到底。但遺憾的是對財產這一概念未必有一個正確的理解。經常發生的情況是，對知識產權這類無形財產并未被某些旅游企業的領導人放在重要地位，甚至認為是無關緊要的。這樣，當然不會重視對它的保護。因此，對旅游企業來講，一個相當重要的任務就是強化知識產權的知識和保護意識。企業領導人和專業技術、管理人員應當清醒地認識到哪些屬于本企業應著力保護的知識產權以及應采取何種手段加以保護。

旅游企業對自己在經營過程中的發明，具備專利申請條件的應及時申請專利，從而獲得在中國境內的保護。隨著中國旅游業跨國經營的出現和發展，這些專利可能被運用到中國旅游企業投資所在國。其形式可能是以專利權作價入股，也可能是通過簽訂合同轉讓給所在國有關企業。在這種情況下，必須注意在該國及時申請專利，并注意該國專利法在外國專利申請方面的實體性和程序性規定。此外，由于中國已于1980年加入《保護工業產權巴黎公約》，因此應充分利用公約的國民待遇原則和優先權原則[5]。如果該國為巴黎公約締約國，我們應積極主張中國企業具有和該國企業同樣的在該國申請專利的權利。如果中國旅游企業在向該國申請專利之前已在中國首先申請，應注意要求已在中國申請的時間作為在該國申請的時間。如果該國雖非公約締約國但與中國有專利合作方面的條約，可以按條約規定提出同類要求。如果該國既非巴黎公約締約國又非與中國有專利合作條約的國家，則可以根據國際法上通行的對等原則在該國申請專利。按照這一思路，可使中國旅游企業的有關專利得到本國和外國法以及國際法的多重保護。

旅游企業的產品和服務商標體現著企業的信譽，是企業通過長期經營創立的。名牌商標更是一種價值極高的無形財產。因此，企業必須采取有效措施保護自己的商標。根據中國商標法規定，商標采用注冊在先原則。即相同的商標管理機構向最先注冊的人授予商標專用權。旅游企業對自己的產品或服務商標應及時向商標注冊部門申請注冊，盡早取得專用權，以對抗侵犯商標專用權的行為。如果旅游企業將自己的產品或服務商標在國外注冊，應注意各國商標法的不同規定。在同中國一樣是適用注冊在先原則的國家，也應及時將有關商標在該國申請注冊。而在實行使用在先原則的國家，注冊只起到標志作用。這類國家將商標專用權授予最先使用該商標者。中國旅游企業在這類國家應注意搜集、保留最先在該國使用有關商標的證據材料，如合同、產品說明書、與服務有關的文件或證明等等。以上方法可以有效地對抗商標侵權行為，尤其是對抗某些外國廠商搶先注冊中國馳名商標，侵犯中國旅游企業利益的行為。

與專利和商標不同，專有技術和商業秘密目前在包括中國在內的多數國家都沒有專門法律做出具體規定，有的國家在民法、行政法或反不正當競爭法中做出原則性規定。對這類知識產權的保護，在大多數情況下都是通過當事人之間的合同實現的。涉及的主要合同有技術轉讓合同、特許聯營合同、職工雇傭合同。旅游企業在保護這類知識產權時應注意以下幾個問題：一是采取嚴格的保密措施。是否嚴格采取保密措施不僅關系到一項技術秘密或商業秘密能否保持和保持多久，而且關系到秘密的構成。企業對自己的技術秘密和商業秘密必須采取有效的保密手段，盡可能杜絕無關人員接觸，對因工作需要必須接觸者，應嚴格要求其遵守保密規則。二是在有關合同中規定當事人對秘密事項負保密義務。專有技術和商業秘密的保護與專利、商標保護的一個最大區別就在于前者是以事實上的不泄密實現的，而后者則由法律或法規規定保護期。因此，旅游企業在與權利受讓人或雇員簽訂有關技術轉讓、特許經營或雇傭合同時對保密義務必須做出明確的規定，在合同條款中特別應對泄密而導致的法律責任（包括但不限于經濟賠償責任）嚴格規定清楚[6]。三是規定的保密義務必須合理合法。有些企業為防止泄密采取了嚴格的防范措施，其中最重要的一種就是規定競業禁止義務。這類義務如果規定得合理，會大大減少因員工跳槽而形成的泄密。但如果過分苛刻則會侵犯職工選擇職業的權利，違反勞動法的有關規定。因此，企業在做出競業禁止規定時應注意，保密義務僅使用于真正屬于該企業技術秘密或商業秘密的事項，而對員工、尤其是專業技術和管理人員根據其知識范圍自然具有的技能、經驗則不在此列。對競業禁止的時間也不應長得不合理，否則必然形成對員工合法的自由擇業權的限制。

3.加大制裁旅游知識產權侵權行為的力度。鑒于旅游知識產權侵權行為造成的嚴重社會危害，國家必須加大制裁措施的力度。實踐表明，侵權行為之所以屢禁不止甚至愈演愈烈，主要原因是打擊力度不夠。中國有關法律法規規定，侵犯知識產權應承擔民事責任、行政責任，構成犯罪的還要承擔刑事責任。但總的看來，處罰力度不大，使侵權人在權衡非法得利和所受制裁以后感到得大于失。因此，敢冒被處罰甚至刑事追責的風險繼續從事侵犯他人知識產權的行為。

為了保護權利人的利益，維護正常的旅游經濟秩序，必須加強對旅游領域內侵犯知識產權行為的打擊，加大處罰力度，可考慮從以下兩個方面入手：其一，加重行政處罰。對非法侵犯他人旅游知識產權危害較大者，一經發現確認，可以不經停業整頓直接吊銷其營業執照并處以罰款。罰款數額應足以使侵權者清醒地意識到，其侵權行為給別人造成損失的同時，給會自己也帶來損失。應使侵權者在權衡侵權所得和接受處罰以后認為失大于得，從而不敢繼續從事侵權行為。其二，加大刑事打擊。對嚴重侵犯他人旅游知識產權的行為應加大刑事制裁。目前，中國刑法對侵犯專利權、商標權、著作權，商業秘密行為規定了刑事處罰。筆者認為，其最高刑為七年以下有期徒刑，尚不足以震懾嚴重犯罪行為，對情節特別嚴重或造成特別嚴重后果的，應處以七年以上有期徒刑。刑法制裁的特點是通過剝奪犯罪分子人身自由使之感受痛苦，接受教訓，改惡從善。因此，加大刑事制裁可以較為有效地遏制嚴重侵犯他人知識產權的行為。對該類行為造成的經濟損失還可以提起刑事附帶民事之訴。

參考文獻：

[1] 胡允銀，鄧藝，馬惠瓊.中國旅游企業知識產權保護現狀與對策研究[J].云南科技管理，2007，(6).

[2] 吳秀云.風景區商標被搶注的法律對策[J].理論建設，2009，(5).

[3] 石峰，許科.試論旅游線路的法律保護——商業方法專利保護[J].商場現代化，2007，(13).

[4] 王景平，劉書忠，陳萬本.論旅游產品知識產權的保護[J].德州學院學報，2004，(4).

[5] 吳漢東.知識產權法：第2版[M].北京：北京大學出版社，2009.

[責任編輯 吳明宇]