論離岸銀團貸款的法律適用

摘要：離岸貸款（歐洲貨幣貸款）近年來發展極為迅速，究其原因，在于歐洲銀行比相應的國內銀行經營更為有效，更有競爭力，經營政策更為靈活。由于歐洲銀行的存款沒有存款準備金的要求，因此經營成本比較低，其可以約定相對國內貸款較低的貸款利率以吸引更多的貸款業務。離案銀團貸款又會涉及到多個國家的法律，因而對于離案銀團貸款的法律適用問題進行研究就具有一定的實際意義。

關鍵詞：離案市場 貸款 法律適用

一、緒論

（一）離岸銀團貸款概述

1、離岸銀團貸款的特征

第一，離岸性。相對于在岸而言，離岸性可解釋為交易主要在貨幣發行國境外進行以及交易主要由非居民參加。第二，貸款人的團體性。辛迪加貸款的貸款人為兩個或兩個以上，且組成銀團的銀行之間存在特定的法律關系。第三，貸款的規模性和長期性。歐洲貨幣市場是資金批發市場，其單次交易的交易額一般均在100萬美元以上。而銀團貸款的交易額更大，貸款額度一般為幾億美元到幾十億美元。貸款期限也相對比較長一般為5年到20年不等。第四，貸款資金來源的多樣性。離岸銀團貸款資金主要來源于離岸銀行之間的同業拆借和離岸短期存款。

2、離岸銀團貸款當事人及其法律關系

離岸銀團貸款所涉及的當事人包括借款人、牽頭行、代理行、貸款參與行。其中借款人是指貸款法律關系中資金的需求者，主要是各國政府、國際組織、國際國內金融機構、跨國公司、企業等。借款人與貸款人之間形成了離岸銀團貸款的核心關系——信貸法律關系；貸款行之間的關系屬于事實上的聯營或合同關系；代理行與其它貸款行之間形成了代理法律關系。

（二）離岸銀團貸款的法律沖突

1、離岸銀團貸款所涉及的法律

離岸銀團貸款的連接因素包括借款人及貸款人的國籍國或住所地國或主要營業地所在國、貨幣發行國、貸款合同訂立地、貸款合同履行地、代理合同履行地、法院地等。因此，該連接因素所指向的法律也具有多國性。梳理起來可歸為四大類：第一類是屬人法，當事人的國籍國法或者住所地法。第二類是屬地法，包括合同締結地法、合同履行地法、擔保財產所在地法等。第三類是貨幣發行國法，每個主權國家都享有貨幣主權，有權決定本國貨幣的發行、流通、出入境等，因此有權制定有關本國貨幣的法律法規和外國貨幣在本國的兌換等。第四類是法院地國法，也即受理案件的法院所在國法。法院地法的適用一般涉及到法院地國公共政策的考量。

2、離岸銀團貸款的私法沖突及其解決路徑

離岸銀團貸款涉及到眾多的國家，而這些國家用以調整同一法律關系的法律由于法律傳統、本土的風俗習慣、國家政策考慮以及利益傾向等的差異，存在不同的規定，進而若同一案件在不同國家起訴可能會得到不同的判決，這種情況下，就會產生法律沖突。這時有兩種解決路徑可供選擇，即國際統一實體法路徑和沖突法路徑。

如果通過統一實體法路徑解決，則需要各國通過協調訂立國際公約或者由國際商事組織制定國際商事慣例。但這兩者都有一定的缺陷，前者的適用范圍有限，對公約的參加國才具有約束力，未參加國不必遵守公約義務，并且公約的訂立是國家利益妥協的結果，各國都不愿意讓渡本國利益，因此國際上并不傾向于制定公約太多的公約來限制自己的權利；后者雖然具有廣泛性，但有些只是指引性的規范，從而缺乏強制性，且商事慣例的形成是一個長期的過程，其作用也是非常有限的。

因此當前離岸金融交易領域統一實體法非常缺乏，現今主要依靠國際私法也即法律適用法來解決這方面的問題，以盡量求得判決的公平公正兼顧效率原則。

3、離岸銀團貸款的公法沖突及其解決

離岸銀團貸款的交易客體指向主權國家的貨幣、交易主體可能會涉及主權國家的政府、交易過程中可能會涉及到主權國家的稅收政策等等，所有這些都可能涉及到公法問題。這些公法具體包括《稅法》、《外匯管制法》、《政府組織法》等。然而關于在公法領域是否會存在法律沖突這一問題，學者們似乎現在已經放棄了傳統的將法律沖突局限在私法領域的觀點，逐漸開始接受法律沖突的公法化。①也就是說離岸銀團貸款交易中可涉及到公法沖突，法院有義務考慮其他國家的公法規定，并按照沖突法規則決定應適用的公法。另外關于公法沖突是否可以通過統一實體法解決，答案應該是否定的。因為公法關系到國家主權問題，不能通過政治妥協的方式來解決。

二、離岸銀團貸款協議的法律適用

（一）適用當事人選擇之準據法

1、離岸銀團貸款協議宜適用當事人明示選擇的準據法

在離岸銀團貸款交易中，當事人宜明確選擇支配協議的準據法。首先，離岸銀團貸款協議的有效性及其中所規定的當事人之間的權利義務的效力及范圍均由貸款協議的準據法確定。因此，當事人有必要清除自己的貸款協議將會由哪個（些）國家或地區的法律支配，以此明確自己在協議下所享有的權利和應負的義務，以及違約后所應承擔的法律責任。②其次，如上所述離岸銀團貸款交易往往會涉及至少三個以上國家的法律制度，因此，當事人有必要明示選擇協議的準據法。再次，不同國家強行法的規定存在差異，從而某些權利義務在一些國家可能是強制性的，不允許當事人通過協議予以排除，而有些權利義務是被法律禁止的，當事人不得通過協議約定。因此，當事人明確選擇準據法可以增加其對協議相關條款效力的預見性。

2、影響當事人選擇準據法的因素

究竟哪些因素會影響當事人對準據法選擇呢？菲利普·伍德認為影響金融合同法律選擇的因素包括以下幾點③：貸款人避免對不熟悉的法律體系進行詳細研究；法律體系的商業導向、穩定性及可預測性；在適用約定的合同條款時法院不會強加自己對公平的觀點；保證準據法與執行地法律相一致的愿望：如果法院必須使用其并不熟悉的外國法，則可能會帶來法律的不確定性；語言等。

從上面所提到的第一和第五個因素來看，當事人往往傾向于選擇自己熟悉的和自己便于研究的法律體系作為合同的準據法；從第二個因素來考察，當事人傾向于選擇金融市場比較發達、金融制度比較成熟的國家的法律；第三個因素主要強調所選擇的法院的開明，和對當事人意思自治的尊重。第四點傾向于強調當事人對管轄法院的選擇與準據法選擇的聯系，當事人在選擇準據法時也必須考慮管轄法院所熟悉的外國法的范圍以及法院查明外國法的能力。

3、對當事人選擇準據法的限制

1）法律規避

如果當事人選擇準據法的目的是為了規避其貸款協議本應適用的法律中的強制性規定，那么這種選擇將可能會被認為是無效的。構成法律規避的要件有以下兩個方面：首先，其主觀要件是當事人有逃避適用應適用的強行法的意圖，也即當事人的選擇是“非善意的和不合法的”，如果當事人在選擇準據法時缺乏這種規避意圖，即使事實上避免了強行法的適用，也不構成這里的法律規避；其次，它的客觀要件是規避結果使得本應適用的準據法中的強行性規定沒能適用。如果當事人選擇準據法滿足以上兩個要件，則構成法律規避，當事人選擇的準據法將不會被適用，而被當事人規避的強行法相反會被適用。

2）公共政策

如果適用當事人選擇的準據法的結果將與相關國家的公共政策相悖，法院可能會拒絕對該準據法的適用。“相關國家”主要指的是法院地所在國，有些國家的判例還將相關國家的范圍擴展到法院地國之外的其他國家。“公共政策”是一個富有彈性的概念，由于它關系到一個國家的國家利益、社會利益和公共秩序、善良風俗，因此各國對公共政策的界定也有一定的差異。例如，對于英國法院來說，“違反公共政策的事項”指的是帶有懲罰性的條款、歧視性的外匯管制法、對聯合王國不利的貸款以及資助他人違反經濟制裁的貸款等。④

準據法的適用違反公共政策并不會導致準據法的選擇無效，而只是使得選擇的法律的適用受到限制，即不能適用于其所違反的公共政策所涉及的問題。

（二）適用法院確定之準據法

1、由法院確定準據法的前提條件

合同的準據法原則上由當事人自主選擇，法院無權也無必要以自己的意思為當事人確定準據法，除非當事人對準據法沒有明確選擇。離岸辛迪加貸款中當事人通常都會在貸款協議中明確規定法律選擇條款。但是由于各種原因，當事人也可能在貸款協議中有意或無意不規定適用于協議的準據法。這些原因既有主觀因素也有客觀因素，例如當事人對外國法不熟悉，缺乏正確認識，心存顧慮，而不愿意協議受外國法支配；當事人本國法律不承認外國法的域外效力，從而禁止使用外國法；在政府為借款人的情況下，出于國家主權平等的考慮，不愿在協議中表明其接受外國法的管轄，從而怠于在其中明確規定適用于貸款協議的準據法。

在當事人沒有明確的法律選擇時，法院一般會按照本國的沖突法規則或理論為當事人之間的貸款協議確定適用的準據法。在承認默示選擇的國家，法院一般會先考慮當事人之間是否存在默示選擇，若無則按沖突法理論或規則決定合同準據法。

2、法院確定準據法的理論規則

各國法院通常確定準據法的規則和理論主要有重力中心說、政策利益說、法院所在地法說、硬性推定說、有效性原則說等。⑤

第一，默示選擇。在通過默示選擇確定準據法的過程中，最關鍵的就是法院對當事人企圖適用某一特定國家的法律的意向的確認，因為這種意向很可能會作為默示選擇的證據。法院在確認當事人意圖的過程中，通常考慮的因素主要有當事人接受某國法院管轄或同意在某國仲裁，這一因素被許多國家認為是默示選擇法律的強有力證據。另外，協議所使用的語言和術語及協議所提到的某一特定國家的法律規定也可能成為法院考慮的因素。

第二，重力中心說。也稱為“實質聯系說”、“支配性聯系說”或者“最密切聯系說”是指無默示法律選擇時，適用于合同有最密切聯系的國家的法律。這一學說體現了英國靈活的普通法規定，且在《羅馬公約》出臺之前的大部分歐洲大陸國家都遵循這一原則。離岸銀團貸款協議中最密切聯系的判斷除了要考慮連結因素的多少以外，關鍵是要考慮連結因素的重要性，如合同締結地這一連結因素具有偶然性和隨意性、國際通用貨幣也并不具有典型特征，這使得該連結因素在確定準據法中的重要性大大降低。

第三，政策利益說。該學說由美國法學家柯里于1963年在其出版的《法律沖突法文選》一書中提出。它要求法院應審查明顯存在沖突的實體法規則所體現的政策和利益，然后對這些利益進行權衡，進而決定應適用的準據法。這一學說以美國國際私法學者關于“真實沖突”和“虛假沖突”的基本假設為前提。⑥如果存在真實沖突，且其中一個法律體系是法院地國法，則適用法院地法；如果存在虛假沖突，則適用擁有政府利益的國家的法律；如果案件所涉及的兩個或兩個以上法律體系均不存在利益，則構成無利益的情形，則適用法院地法。由此可見該學說明顯帶有適用法院地法的單邊主義傾向，容易助長原告挑選法院進行訴訟，規避對自己不利的法律的適用。⑦

第四，硬性假定。這是以特定的連結因素為媒介決定準據法的方法。這些特定的連結因素主要有當事人的共同國籍國、當事人的共同住所地或關鍵當事人的慣常居所地、合同締結地或合同履行地。如日本采用合同締結地法來決定合同的準據法；而智利和墨西哥則規定了合同履行地和締結地作為連結因素來推定合同的準據法。

第五，適用使合同有效的法律。各國一般都傾向于促成交易，不到迫不得已很少會去否認當事人交易的效力。因此，多數國家在確定合同準據法時，若在相同條件下，有否認合同效力的法律和承認合同效力的法律同時可供選擇，則法院往往會選擇適用時合同有效的法律。

第六，法院地法說。在缺乏默示選擇條款的情況下，有些國家的法院一方面為了避免適用不熟悉的外國法的麻煩，另一方面考慮到當事人既然選擇了本國法院訴訟就默示同意以該法院地國的法律為合同的準據法。即選擇適用法院地法為合同的準據法。

以上有關準據法的確定理論，不是絕對的。各國根據自己國家的具體情況而定。既可以選擇其中一種也可以選擇數種，數種選擇既可以是平行的也可以有主次之分。

三、離岸銀團貸款中其他法律適用問題

（一）離岸銀團貸款中代理和聯營合同的法律適用

離岸銀團貸款中的合同除了貸款合同以外還有代理合同和聯營合同或者合伙合同。后兩者雖然也為合同關系，但其在銀團貸款中的重要性遠不及貸款協議，這兩種合同用于調整貸款人內部的權利義務關系，是矛盾的次要方面。其法律適用也相對比較簡單。代理的法律適用根據一般代理準據法選擇理論確定既可，即代理適用代理合同簽訂地法律或者適用代理行為地法。而對于聯營，由于各國一般對聯營關系并沒有獨立的法律適用規則，而聯營附屬于貸款合同而產生，因此有學者主張聯營應適用貸款協議的準據法。⑧

（二）當事人資格的法律適用

首先，離岸銀行資格的準據法。根據傳統的屬人法理論，法人的屬人準據法為法人注冊地法或者住所地法，筆者認為離岸銀行的權利能力應適用其注冊地法，行為能力應適用其住所地法。其次，借款人資格的準據法。離岸銀團貸款的借款人主要是跨國公司、國際組織、主權國家的政府機構等。由于借款人的還款能力是借貸關系的核心問題，因此在跨國公司的分支機構為借款人的情況下，為了保護合同關系及貸款人最終利益的實現，在選取準據法時應考慮適用能使分支機構有借貸能力的國家的法律。國際組織不受任何國家內國法律的支配，因此其資格適用組織章程的規定。政府的資格，應適用作為借款人的政府所屬國家的政府組織法。

（三）付款的法律適用

這里的付款包括提款和還款，由于離岸銀行用于發放貸款的貨幣為虛擬貨幣即離岸貨幣，離岸貸款的貸款幣種也比較多樣化⑨，且當事人也可根據具體情況替換貸款的幣種。因此，離岸貸款中付款極為重要。原則上，付款條款作為合同的一部分，應當適用合同的準據法，但是付款這一行為的客體是貨幣，而貨幣既關系國家主權，又關系到一個國家的貨幣政策包括外匯政策。因此，付款條款的效力決定了合同能否順利執行。筆者認為付款應當適用合同履行地即付款地的法律，因為即使根據合同的準據法付款是有效的但根據付款地法付款條款完全無效或部分無效，法院一般也不會執行合同。

（四）外匯管制法的適用

關于公法領域是否存在法律沖突，前面已經作了詳細討論，在此就不贅述。一國承認外國的外匯管制法，就說明法院在判決案件的過程中也會考慮適用外國的外匯管制法，問題在于當一個案件涉及兩個以上國家的法律體系時，應適用合國的外匯管制法，法院地的外匯管制法還是合同履行地的外匯管制法？筆者認為應當適用合同履行地的外匯管制法。因為貨幣的兌換等問題關系到履行地的國家利益，根據政府利益分析說，如果法院地所在國在該案件中并沒有什么利益，那么就應適用有合理要求的國家的法律。

離岸銀團貸款中的其他問題，比起貸款協議本身來重要性要較低。但是他們卻是法律適用過程中必須解決的問題，這些問題也關系到判決的公平公正以及將判決將來能否順利執行。

四、結語

離岸銀團貸款本身就是一個比較復雜的問題，僅僅依靠單一的法律體系來解決銀團貸款關系中所遇到的一切問題極不公平也不合理，將來的判決也不一定會得到外國法院的承認和執行，因此，宜以分割論為基礎，具體分析離岸銀團貸款中所涉及的所有法律問題，以求得判決的公平性和合理性。

注釋：

[1]參見李金澤，跨國公司與法律沖突，武漢大學出版社，2001年版。72—91.

[2]郭玉軍，國際貸款法，武漢大學出版社，1998年版，242。

[3]菲利普·伍德，國際金融的法律與實務，法律出版社，2011年版，647。

[4]郭玉軍，國際貸款法，武漢大學出版社，1998年版，250。

[5]郭玉軍，國際貸款法，武漢大學出版社，1998年版，254。

[6]真實沖突，指案件涉及兩個或兩個以上法律體系，且所有這些法律體系對自己之被使用均有合[7]理要求。虛假沖突，指案件雖涉及兩個或兩個以上法律體系，但只有其中一個法律體系對自己之被適用有利益。

[8]陳衛佐，比較國際私法，清華大學出版社，2008年版，100。

[9]羅國強，離岸金融法研究，法律出版社2008年版，72。

[10]離岸貸款協議一般都有規定貨幣選擇條款。