3Q大戰盲點

　　中國的《反不正當競爭法》于1993年通過。那時候，在斯坦福大學讀博士的楊致遠正醞釀創建雅虎，馬化騰剛剛在深圳大學讀完本科，幾乎所有目前活躍在市場上的國內互聯網巨頭都還沒有誕生。
　　如今，正是這部法律成為了那個約20年前尚不成為行業的行業，勘定游戲規則的標尺。9月18日，騰訊訴奇虎360公司的“扣扣保鏢”不正當競爭案在廣東省高級人民法院一審開庭，騰訊向奇虎360索賠1.25億元人民幣。在3Q這三場官司中，除今年4月開庭的訴訟案由為反壟斷外，其他兩起的案由都是不正當競爭。
　　但由于立法在前，互聯網行業勃興在后，《反不正當競爭法》能被互聯網企業的律師團隊們援引的條款確實有限。拿9月18日的“扣扣保鏢”案來說，起訴方騰訊能夠引用的法律條款僅有兩條。其中，第十四條的內容為：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”《反不正當競爭法》專門在第二章辟出一個專門章節、共十一條來列舉不正當競爭行為，但能適用該案的僅有關于商譽的這一條。
　　騰訊的律師團隊可以倚靠的另一條是第一章《總則》中的原則性表述，即第二條中“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”的規定。
　　在互聯網這個快速變化的行業，什么是“公認的商業道德”？法庭上，控辯雙方就此你來我往，莫衷一是。
　　2010年10月29日，奇虎360公司在網站上向網民提供“扣扣保鏢”下載，這款軟件通過“給QQ體檢”、“幫QQ加速”等方式，能夠屏蔽騰訊QQ上的廣告，并“一鍵優化”掉QQ軟件中的各種增值業務插件。
　　騰訊方面律師稱，扣扣保鏢直接針對騰訊QQ軟件，打著保護用戶利益的旗號，通過體檢、加速、清垃圾、去廣告、殺木馬等功能模塊，“污蔑、破壞和篡改”了騰訊QQ的功能，使得騰訊的產品和服務的完整性和安全性遭到嚴重破壞，違反了公認的商業道德，構成不正當競爭。
　　騰訊進一步認為，這些不正當競爭行為減少了自己的增值業務交易機會和廣告收入，帶來了無法估量的損失，并最終損害用戶的利益，因此主張包括1.25億元賠償、賠禮道歉等在內的四項訴訟請求。
　　但奇虎360方面的代理律師則堅稱，扣扣保鏢屏蔽QQ軟件的廣告和增值業務插件的行為，并未違反“公認的商業道德”，相反，它是廣大用戶的需求和選擇。
　　奇虎360的律師表示，騰訊的絕大多數搭售行為并未經用戶同意，并且在安裝之后用戶無法刪除、屏蔽。而扣扣保鏢僅在用戶同意、知情下，協助用戶實現其法律規定的修改權，實現有關刪除和屏蔽，并避免其選擇權遭受進一步的侵害，既符合法律規定，也符合公認的商業道德。
　　3Q之爭背后的是非曲直自然有待法庭的最后判決，但一個不爭的事實是，在互聯網企業競爭日益激烈、糾紛越來越多的當下，20年前施行的《反不正當競爭法》多少已經有點力有不逮。