誤讀與澄清:反壟斷執法和解制度之本相追問

周琳靜,殷繼國

(1.南京師范大學法學院,江蘇南京 210046;2.華南理工大學法學院,廣東廣州 510006)

反壟斷執法和解屬于學理概念,其法律概念在不同的國家和地區有所不同。比如,美國稱之為“同意判決”和“同意命令”;歐盟稱之為“承諾決定”,日本稱之為“同意審決”;我國臺灣稱之為“行政和解”,大陸稱之為“經營者承諾制度”。所謂反壟斷執法和解制度,是指在反壟斷執法過程中,為達到有效制止違法壟斷行為和消除對市場競爭不利影響的目的,反壟斷執法機關與涉嫌壟斷經營者相互讓步并締結和解契約,以快速解決反壟斷爭議的執法制度。對于反壟斷執法和解制度之本相,國內學者存在一些誤讀。本文將對國內學者存在誤讀的幾個重要問題進行分析,實現對該制度的正確認識。

一、 反壟斷執法和解程序:正式程序抑或非正式程序？

對于反壟斷執法和解程序的法律性質,國內學術界沒有進行深入探究。大部分學者都不假思索地認為,反壟斷執法和解程序屬于非正式程序。對此,我們不敢茍同。

1. 緣起:正式性與非正式性之爭

主流觀點認為,反壟斷執法和解程序屬于“非正式程序”。譬如,蘇永欽在介紹國外反壟斷執法和解制度時就冠以“非正式程序”的標題[1];王曉曄指出,以被調查者的承諾為前提中止對涉嫌壟斷行為的調查屬于反壟斷法中的非正式處理方式[2];王先林等認為,通過協商和解的非正式程序結束反壟斷案件的調查……,對于反壟斷執法機構來說,可以在達到讓被調查者停止違法壟斷行為的目的的情況下,盡快了結案件,以便集中精力于那些重要的、復雜的、對方又不愿讓步的案件[3];鄭鵬程在介紹日本的反壟斷執法和解時也將其定性為非正式方式[4];詹昊認為,非正式結案中一種重要的類別就是“和解結案”[5],等等。當然,不是所有學者都贊同反壟斷執法和解“非正式程序”的觀點,歐洲大學的Schweitzer在研究歐盟的承諾程序時明確指出:“承諾決定程序屬于一項正式的程序,需要一個正式的啟動程序”[6]。從以上論述可以看出,國內學者想當然地將反壟斷執法和解視為“非正式程序”,但為何定性為“非正式程序”,并沒有展開進一步地追問。

2. 判斷標準的厘定

在行政法學中,行政行為可分為正式行政行為與非正式行政行為,但對于何謂正式行政行為與非正式行政行為,并沒有統一的界定,主要原因在于各國關于正式行政行為與非正式行政行為的區分標準不同。在對抗主義程序觀盛行的美國,對抗性要素是否充分是區分行政行為的“正式”與“非正式”基準。如果具備兩造交涉和對立面設置完整的充分性,那么該行為屬于正式行政行為;反之,則歸為非正式行為[7]。受形式主義法治觀影響的日本,往往以行政行為是否超越法律授權范圍作為判斷標準[8]。如果實施的行為是由法律明文規定的,該行為屬于正式行政行為;反之,則屬于非正式行政行為。德國則以行政行為的形式作為區分標準,所謂非正式行政行為,主要是指行政決定作出時或作出前,行政機關與公民之間進行協商或者其他形式接觸的行為[9]。這些行為之所以被命名為非正式行政行為,主要是因為這些行為沒有采取傳統行政行為的法律形式,但并不反向推導出不具備傳統法律形式的行政行為都屬于非正式行政行為,非正式行政行為被限定在非常狹小的領域,幾乎可以等同于“非正式協商”,屬于不具有法律約束力的事實行為[7]。

在上述三種標準中,本文傾向于采納日本的判斷標準來厘定反壟斷執法和解的正式性抑或非正式性。首先,在美國的判斷標準中,對抗性要素并非總是處于“有”或“無”這種非此即彼的兩極,事實上,絕大多數行為介于兩者之間。最關鍵的是,美國采用對抗性標準是因為其具有對抗主義程序觀的法律文化傳統,與我國的職權主義法律文化傳統不吻合,也不符合我國構建社會主義和諧社會的要求。其次,在德國的判斷標準中,人們對法律形式的理解也會存在差異,傳統法律形式與新型法律形式也只是一個相對的概念,正如有學者指出:“一旦某新型行為方式被納入行政行為家族譜系,就意味著自由身份的終止,一般說來,也就和非正式行政活動的旨趣漸行漸遠”[7]。因此,采納日本的標準區分行為或程序的正式性與非正式性更為合理,符合確定性要求,不易導致混淆和誤用,也是由我國依法治國基本國策的要求決定的。這一標準也得到了國內部分學者的認同,譬如張守文認為,所謂正式程序,是指法律上有嚴格規定的、關涉具體經濟法主體權義的具體程式及其展開順序;正式程序以外的程序,即為非正式程序[10]538。

3. 反壟斷執法和解程序正式性的確立

根據日本的是否超越法律授權范圍的判斷標準,反壟斷執法和解是由各國反壟斷法明確規定的,因而是一項正式法律行為,反壟斷執法機關采用和解方式結案屬于一種正式的處理方式。依此標準,現今各國反壟斷法所規定的反壟斷執法和解程序屬于正式的法律程序。可能會有學者以程序的靈活性來反駁程序的正式性,但筆者認為,程序的靈活性與非正式性并不具有必然聯系,正式程序也可以具有一定的靈活性。尤其是隨著社會經濟關系的日益復雜化,執法機關不能再遵循過去那種僵化、死板的程序規則,而是應該適時作出調整,以適應社會的發展要求,但這并不能否定程序的正式性。需要說明的是,“經濟和社會的發展非常迅速,經濟法也正處于發展變化之中,某些程序正處于形成之中,這些程序在未被相關法律正式規定之前,主要是以非正式程序的形式存在著,這些非正式程序不僅能夠在一定程度上成為正式程序的重要補充,還可以成為正式程序的形成源泉”[10]539。各國的反壟斷執法和解基本上都經歷了一個從非正式程序向正式程序演進的過程。從1906年美國司法部第一次采用同意判決方式處理反壟斷案件起至1974年美國國會在《反托拉斯程序與處罰法》中明確規定同意判決之前,反壟斷執法和解程序是以非正式程序的形式存在,此后則成為了正式的執法程序。歐盟及我國臺灣地區的立法機關在正式授權反壟斷執法機關以和解方式結案之前,反壟斷執法和解都是以非正式程序的形式被反壟斷執法機關用來處理反壟斷糾紛。

因此,當前國內學術界將反壟斷執法和解程序定性為“非正式程序”是對正式程序與非正式程序的區分標準缺乏足夠認識所致,也是對反壟斷執法和解程序的誤讀。正確的理解應當是,反壟斷執法和解是一項正式的執法方式,反壟斷執法和解程序是一項正式的執法程序。作此理解,不僅科學地反映了該程序的實質,而且是保證反壟斷執法和解程序走上正軌的需要,也有利于維護社會公共利益和利害關系人的合法利益。對我國而言,確定反壟斷執法和解正式程序的性質,還有助于增強和解雙方當事人以及社會大眾對該程序的信賴與接受程度,使其取得與傳統反壟斷執法程序并列的地位,并逐步發展壯大為反壟斷執法領域中的關鍵制度。

二、 反壟斷執法和解契約的性質之爭

我國大陸法學界對反壟斷執法和解制度及其和解契約的研究剛剛起步,對和解契約的性質涉及不多。國外學術界和我國臺灣地區進行了一定的研究,但并沒有取得一致的結論,爭論的焦點在于和解契約在性質上是屬于公法契約還是私法契約。

1. 關于反壟斷執法和解契約性質的主要觀點

關于反壟斷執法和解契約的性質,通常區分兩種模式進行討論。一種是司法模式下的反壟斷執法和解,即美國的同意判決制度。關于同意判決的性質,多年來,存在著各種不同的意見。一種觀點認為,同意判決僅僅是司法部與涉嫌壟斷經營者之間的私人契約;另一種觀點將其視為法院判決的一部分,即契約是名,司法裁決是實;第三種觀點也就是占主導地位的觀點認為,同意判決是私人契約與法院判決的混合體。正如成就卓越的美國著名法學家愛潑斯坦(Epstein)所言:“同意判決是一個獨特的和富有想象力的混合物的代表:它既作為兩方或多方解決爭議的一項契約,又是法院作出的生效的最終判決。它是私人契約的靈活性與最終判決的法律影響力的結合。”[11]

在行政模式下,關于反壟斷執法和解契約的性質,目前主要有兩種觀點:私法契約說與公法契約說。私法契約說認為,和解契約僅僅是雙方之間的私人契約,在性質上屬于私法契約。公法契約說認為,從契約主體來看,反壟斷執法和解契約是反壟斷執法機關與涉嫌壟斷經營者訂立的,兩者之間屬于隸屬型法律關系,與私法契約中強調主體地位平等的原則相背離;從契約標的來看,反壟斷執法和解契約的訂立是為了解決反壟斷爭議,是產生公法上的法律效果的契約,因此認為和解契約屬于公法契約[12]。

在同意判決中,司法部與涉嫌壟斷經營者達成和解契約,雙方將和解契約交由地方法院進行司法審查,審查通過后法院會制作一份與和解契約內容完全相同的同意判決。因此,將和解契約僅僅定性為私人契約并不恰當,因為和解契約與普通的私人契約在契約當事人、契約內容、契約法律效力、契約變更以及契約履行等方面都不同。雖然將同意判決定性為私人契約與法院判決的混合體是非常準確的,而且法院的判決是以和解契約為基礎,在內容上大多是對和解契約內容的簡單重復,但將和解契約等同于同意判決仍然混淆了和解契約與和解決定(此處為法院判決)的關系;將和解契約視為法院判決的一部分的觀點雖正確反映了和解契約與法院判決之間的關系,但并沒有正確地反映出和解契約的法律性質。筆者認為,司法模式下的和解契約與行政模式下的和解契約在法律性質上應當是一樣的,本文將兩類模式下的和解契約的法律性質合并起來進行研究。

2. 公法契約與私法契約劃分標準之評析

關于私法契約與公法契約的劃分標準,大陸法系國家的德國與法國有著較成熟的標準。德國采取的是基礎性標準與輔助性標準相結合的識別標準,其中,基礎性標準是“契約標的說”。所謂契約標的,是指契約所設定的法律效果。以產生公法之法律效果的契約為公法契約,反之為私法契約[13]。如果“契約標的”無法判斷,則應尋求輔助性標準即契約目的。如果契約的目的在于追求公益,則為公法契約,反之則為私法契約[14]。法國的識別標準主要是法律規定標準和判例標準。根據法律規定標準,若法律明確規定一種契約為公法契約或私法契約的,則依照其規定。法律規定標準應該說是一種簡單明了的理想標準,但是由立法者在立法時明確所有契約的性質是不可行的,由于法律的滯后性,現實中新出現的契約性質就會處于不確定狀態,因而需要行政法院進行判斷。依據判例標準,所謂公法契約,是指至少一方是公法人且涉及公共服務事項或有一個條款超越普通法范疇的契約[15]。

應該說,德國與法國較為主流的幾種理論均有其正確性,能對契約的性質進行一定程度上的判斷。但各學說仍有其理論上的缺陷,作為識別標準也存在不夠精確的缺點。對于行政模式下的反壟斷執法和解契約的性質,依據上述各種標準進行判斷,似乎應屬于公法契約。比如,依據德國的“規范擬制說”,反壟斷執法和解契約所依據的法律是各國的反壟斷法,反壟斷法在大陸法系國家被認為是典型的公法,似乎可以邏輯地推斷出反壟斷執法和解契約在性質上是公法契約。但是,正如前文所指出的,公法與私法之間的界限并不是涇渭分明的,兩者相互融合的趨勢正逐漸強化。尤其在反壟斷法中,公法私法化的趨勢更為明顯,反壟斷法不再是純粹的公法,反壟斷執法和解本身就是公法私法化的結果,是執法機關運用私法因素處理壟斷爭議案件的產物。反壟斷執法和解契約本身有兩個面相:反壟斷執法機關在契約中的對待給付具有公法性質,而涉嫌壟斷經營者所為的對待給付則具有私法性質,盡管經營者要受到比私法契約中更多的限制,但實質上其給付與私法契約中的給付并無二致。又如在法國的標準中,法律規定標準本身就是一個過于理想的標準,不太適合我國的國情。首先,我國《反壟斷法》尚未對反壟斷執法和解契約作出明確規定,甚至連行政契約的概念都是學理的;其次,如果采用判例標準,我國尚無公法人與私法人分類,且公共服務事項或公共利益是一個不確定性的概念。運用上述標準識別反壟斷執法和解契約的性質,都顯得不夠精準。

3. 反壟斷執法和解契約的公私法混合契約性質

實際上,德國法學界在私法契約與公法契約之外,于19世紀末提出了公私法混合契約。公私法混合契約在提出之時是用來解釋公務員任命關系的法律性質。盡管產生之初,公私法混合契約是德國行政契約法中最具爭議的問題之一,然而,20世紀60年代后,實務中行政主體與經營者締結的契約越來越多,“若干水法、道路法、經濟行政法上之契約被認為是混合契約”[16]。對于公私法混合契約的定義,雖然德國法學文獻給出的定義比較抽象,但通常認為混合契約是同時包含公法要素和私法要素的契約。在此基礎上,德國法學界對公私法混合契約再進行定性,一般采取統一定性和分別定性兩種方式,將其定性為公法契約或私法契約。筆者認為,這種定性并不妥當,正因為實踐中出現了大量含有公法因素與私法因素的契約類型,現有的純粹的公法契約與私法契約不能滿足實踐的需要,才提出了混合契約的概念,然后又對這一混合契約定性為公法契約或私法契約,無疑又回到了原點,混淆公私法混合契約的本質。公私法混合契約本身就是與公法契約、私法契約并列的一種新興的契約類型,契約的性質不能非此即彼地定性公法契約或私法契約,還有第三種性質即公私法混合契約。

關于反壟斷執法和解契約的性質,筆者認為,在性質上應屬于公私法混合契約。簡單地將其定性為公法契約或私法契約不具有任何實際意義,既不符合反壟斷執法和解的本質特征,也不能夠充分回應公私法逐漸融合的這一發展趨勢。將反壟斷執法和解契約定性為公私法混合契約,意味著在規范和解契約時應該*意公法規則與私法規則的結合,即除了適用《反壟斷法》的相關規則外,還應同時適用私法尤其是《合同法》的相關規則。

三、 和解理念與反壟斷法威懾理念沖突之爭

反壟斷執法和解制度的核心是和解契約,該制度蘊涵著較為濃厚的契約理念,契約理念的內涵主要包括自由、平等、協商與意思自治。同時,和解制度作為反壟斷法中的執法制度之一,必然要與反壟斷法的威懾理念相契合,威懾理念主要是通過對違法壟斷行為施加嚴厲的制裁措施預防與制止經營者實施違法壟斷行為。嚴厲的制裁措施似乎與執法和解所塑造的寬松的執法環境相沖突,社會公眾因此產生誤解,即擔心反壟斷執法和解所蘊涵的契約理念與反壟斷法的威懾理念不相容。本部分將對契約理念與威懾理念的關系進行梳理,以消除誤解,還原反壟斷執法和解制度的本來面目。

1. 爭論的緣起

所謂威懾,是指憑借力量或勢力使對方感到恐懼。威懾和威懾力量在國際政治、軍事和法律等領域廣泛使用。刑法是最早運用威懾理論的法律部門,享有“近代刑法之父”盛譽的意大利學者貝卡利亞(Beccaria)提出的雙面預防的刑罰目的觀和罪刑均衡的思想,最早體現了刑罰的威懾功能[17]。隨著資本主義向壟斷資本主義發展,各類壟斷行為層出不窮、手段推陳出新,反壟斷執法機關要想以有限的人力、物力與財力對付精明、預謀已久的違法壟斷者,盡快查明所有的違法壟斷行為并給予處罰,這是一件不可能完成的任務。因而反壟斷法威懾理論應運而生。無論是美國的刑事制裁、歐盟的行政罰款,還是其他國家的反壟斷法制裁措施,其主要目的均在于構筑一個有效的威懾體系[18]。誠如波斯納所言:“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律。”[19]313同屬芝加哥學派的Easterbrook法官甚至認為:“威懾是反托拉斯法最優先,甚至于可能是唯一的目標。”[20]因此,在威懾理論的影響之下,各國反壟斷法都制定了較為嚴厲的刑事制裁或行政罰款等措施,以維護反壟斷法的威懾效果。

反壟斷執法和解采取的是由反壟斷執法機關與涉嫌壟斷的經營者之間的協商合作,通過“討價還價”的方式簽訂一份和解契約,然后由執法機關或法院發布一份與和解契約內容相同的和解決定。依據傳統的威懾理論,反壟斷執法和解至少從兩個方面降低了反壟斷法的威懾力度。第一,傳統理論認為行政權是不可處分的,反壟斷執法權也不例外,執法機關以和解方式結案的行為給涉嫌壟斷經營者以及其他可能實施違法壟斷的經營者一個不太正面的信號,即反壟斷執法機關并不是“鐵面無私”的,屬于“好說話”的機關,其“公正執法”的形象會因此受損,社會公眾對執法機關的信任度降低,間接地影響到反壟斷法的威懾效果。第二,反壟斷執法和解大大降低了涉嫌壟斷經營者應當承擔的法律責任。有學者認為,這至少造成兩個弊端:一是將態度與責任相聯,“坦白”、“認罪”固然可作減罰依據,但二者之間的必然聯系很難證明;二是增加企業的僥幸心理,在違法與否之間選擇時,嚴厲懲罰所形成的“威懾”作用可能不甚明顯,因為一旦被查處,還可依執法和解來減輕甚至免除責任,這無疑在理論可能鼓勵違法[21]。基于上述兩個原因,社會公眾認為反壟斷執法和解中的契約理念與反壟斷法的威懾理念之間存在沖突,以和解方式解決反壟斷爭議案件是不可行的,至少不應廣泛使用。

2. 契約理念與反壟斷法威懾理念的共存

筆者認為,上述擔心完全是沒有必要的,和解契約理念與反壟斷法的威懾理念之間不存在沖突。與強調完全威懾的傳統威懾理論不同的是,現代威懾理論強調最優威懾,即“威懾的效果維持在對社會之邊際利益的貢獻,等于其對社會所產生之額外的邊際成本”[19]115。最優威懾通常包括兩個方面:違法者被繩之以法的概率以及被繩之以法的違法者受到的處罰水平。如果潛在的違法者屬于風險中性型,那么被發現的概率與處罰水平的乘積就是違法的預期成本,即潛在違法者面臨的“威懾”。如果潛在的違法者屬于風險規避型,那么被發現的概率與處罰水平的乘積再加上風險承擔成本,就是違法的預期成本,即潛在違法者面臨的“威懾”[22]。在反壟斷執法中,與傳統反壟斷執法相比較而言,盡管反壟斷執法和解決定可能會對涉嫌壟斷的經營者處以較低的罰款甚至經常不處以罰款,但是,反壟斷執法機關通過對那些案情復雜、經過一定的調查仍不能查明違法壟斷事實的案件實施和解,達到以低成本、高效率的方式解決壟斷爭議的目的,并且因此節省了大量的執法資源,并用于其他案件的調查,以提高其他違法壟斷行為的發現概率。因此,在傳統反壟斷執法模式下,盡管處罰水平可以維持在一個較高的水平,但是違法壟斷行為被發現的概率通常很低,反壟斷法的整體威懾力度并不能真正提高。而且,過分提高處罰水平,期望一次處罰就能起到威懾“奇效”,非但效果不理想,甚至會大傷法律權威。在反壟斷執法中加入和解方式后,盡管采取和解結案的涉嫌壟斷經營者個別處罰水平會降低,但卻提高了整個社會違法壟斷行為的發現概率,反壟斷法的整體威懾力度并不會降低;而且,反壟斷執法和解具有成本低、效率高兩大優勢,反壟斷法的整體威懾力度還可能會因為和解的高效率得到提高。此外,上述擔心中提到的反壟斷執法機關“公正執法”的形象受損,其實也是社會公眾對反壟斷執法和解方式不了解所導致的。反壟斷執法和解并不是針對所有案件都采取和解方式,和解也不是反壟斷執法機關私自、隨意處罰其自由裁量權的結果,各國基本上都有適用范圍與適用條件的限制,還規定了一系列保證“公正執法”的制度。

因此,我們不能僅憑和解案件中處罰水平的降低就斷定反壟斷法整體威懾力度降低,和解理念與反壟斷法的整體威懾理念并不存在沖突。筆者認為:理想的反壟斷執法應該是“剛柔并濟”、“寬嚴相濟”,即只有將傳統的剛性反壟斷執法與柔性反壟斷執法和解結合起來,才能真正提升反壟斷法的威懾水平。此外,威懾也不是反壟斷法的唯一目標,至少在強調反壟斷法的威懾效果時還離不開反壟斷執法效率。即威懾與效率是相輔相成的,離開了效率的威懾不是真正的威懾,同樣,沒有威懾的效率也不是真正的效率。

參考文獻:

[1] 蘇永欽. 經濟法的挑戰[M]. 北京:清華大學出版社, 2005:69-100.

[2] 王曉曄. 中華人民共和國反壟斷法詳解[M]. 北京:知識產權出版社, 2008:228.

[3] 王先林,何敏. 反壟斷案件調查中非正式的協商和解程序規則的初步設計[J]. 工商行政管理, 2006(11):25.

[4] 鄭鵬程. 論現代反壟斷法實施中的協商和解趨勢----兼論行政壟斷的規制方式[J]. 法學家, 2004(4):93.

[5] 詹昊. 《反壟斷法》下企業并購實務:經營者集中法律解讀、案例分析與操作指引[M]. 北京:法律出版社, 2008:229.

[6] Schweitzer H. Commitment Decisions Under Art.9 of Regulation 1/2003: the Developing EC Practice and Case Law[R]. Badia Fiesolana: European University Institute, 2008.

[7] 蔣紅珍. 非正式行為的內涵----基于比較法視角的初步展開[J]. 行政法學研究, 2008(2):54.

[8] Nakagawa T. Administrative Informality in Japan: Governmental Activities Outside Statutory Authorization[J]. Administrative Law Review, 2000,52:189.

[9] 哈特穆特·毛雷爾. 行政法學總論[M]. 高家偉,譯. 北京:法律出版社, 2000:398.

[10] 張守文. 經濟法理論的重構[M]. 北京:人民出版社, 2004.

[11] Epstein R A. Antitrust Consent Decrees in Theory and Practice: Why Less is More[M]. Washington: The AEI Press, 2007.

[13] 李建良. 公法契約與私法契約之區別問題[C]∥臺灣行政法學會. 行政契約與新行政法. 臺北:元照出版社, 2002:1.

[14] 陳敏. 德國行政法院法逐條釋義[M]. 臺北:司法院印行, 2002:38.

[15] 陳淳文. 公法契約與私法契約之劃分----法國法制概述[C]∥臺灣行政法學會. 行政契約與新行政法. 臺北:元照出版社, 2002:17.

[16] 江嘉琪. 公私法混合契約初探----德國法之觀察[J]. 中原財經法學, 2002(9):75.

[17] 魏建,宋艷鍇. 刑法威懾理論:過去、現在和未來----刑罰的經濟學分析[J]. 學習與探索, 2006(4):193.

[18] 王健. 威懾理念下的反壟斷法刑事制裁制度----兼評《中華人民共和國反壟斷法(修改稿)》的相關規定[J]. 法商研究, 2006(1):4.

[19] 理查德·A.波斯納. 反托拉斯法[M]. 2版. 孫秋寧,譯. 北京:中國政法大學出版社, 2003.

[20] 陳志民. 嚇阻概念下之反壟斷法私人訴訟[J]. 人文及社會科學集刊, 2002,14(1):113.

[21] 焦海濤. 反壟斷執法和解中的利益平衡[J]. 西南政法大學學報, 2007,9(2):57.

[22] 李波. 公共執法與私人執法的比較經濟研究[M]. 北京:北京大學出版社, 2008:221.