實際施工人的界定與適用

□ 徐秀月

實際施工人的界定與適用

□ 徐秀月

在建設工程施工合同履行過程中，會出現分包人、轉包人、項目經理、內部承包人等，當這些人的利益得不到保障時，他們往往以實際施工人的身份提起訴訟，要求發包人或者總承包人支付工程款。或者在承包人與發包人之間的建設工程施工合同糾紛中，以有獨立請求權的第三人身份主張工程款應歸其所有。本文中，筆者認為在審判實踐中，人民法院應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第二十六條、《建設工程質量管理條例》第七十八條的規定，正確界定其法律地位，嚴格掌握其適用條件。

實際施工人 適用限制 附條件突破 邊緣化實際施工人

在房地產業市場低迷的當下，建筑業市場也迎來了冰凍期。而早前房地產市場火爆期間，建筑業中出現的墊資施工、掛靠施工等情況，也因市場原因而矛盾凸現。近年來，法院受理的建筑施工合同糾紛案件也呈上升勢態。在這些案件中，如何界定和適用建筑施工合同案件中的“實際施工人”成為審判的關鍵。

一、實際施工人的概念及相關法律規定

《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業、施工人、承包建筑工程的單位等，均沒有出現過“實際施工人”的表述。而該表述的第一次出現，就在于《建設工程解釋》。《建設工程解釋》第一條規定：“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效。”第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款“本條例所稱違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；(二)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的……”。第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

從上述的法條文義表述中可以看出，實際施工人其出現的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包、沒有資質而借用有資質的企業承包等無效情形。故而，實際施工人是指無效合同中實際承擔了施工義務的單位或者個人，實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。在民事訴訟中，使用了“實際施工人”的概念本身，也就是意味著其參與簽訂的合同無效。實際施工人是無效合同中的當事人，包括轉包、非法分包、沒有資質借用有資質的建筑施工企業名義等違反法律、行政法規強制性規定的違法行為。

二、工程項目管理人、內部承包人與實際施工人的區別與界定

筆者認為，區分與界定工程項目管理人、內部承辦人及實際施工人主要有以下幾點：

（一）從隸屬關系上看，工程項目管理人、內部承包人應當是承包單位的下屬分支機構、在職職工或者為完成某項工作任務而存在勞務聘用的人，雙方存在勞動關系或勞務關系居多。實際施工人則多為與承包人之間之前不存在任何隸屬關系，僅為完成特定施工項目而彼此協作。

（二）從對外履職上看，工程項目管理人、內部承包人在履行工作任務期間，均以承包人的名義對外施行事務，而實際施工人則以本人的名義對外施行事務，包括聘用工人，采購原材料等。

（三）從合同效力上看，工程項目管理人、內部承包人與承包人之間雖訂有承包或者其他類似承包的協議，但其屬于承包人內部對于該項目的一種責任議定，屬于有效合同，跟施工人是否有施工資質無關。而實際施工人與承包人之間其合同是基于承包人轉包、非法分包、沒有資質借用有資質的建筑施工企業名義等違反法律、形成法規強制性規定的違法行為而確立的合同關系，多屬無效合同。

（四）從履行過程上看，工程項目管理人、內部承包人其在施工過程中大量需要的資金、技術、設備、人力等，是依仗了承包人的支持，無需另行為工程施工負擔直接費用等支出；而實際施工人則在履行施工合同中，對于資金、技術、設備、人力等，均由其自行負擔。

（五）從法律后果上看，工程項目管理人、內部承包人在履行建筑施工合同期間發生的合同糾紛，其合同相對人均為承包人，工程項目管理人與內部承包人僅可就與承包人之間的合同約定，主張其權利，而不能以自己的名義向發包人或者其他關聯人員主張建筑施工合同約定的權利義務，而實際施工人則不然，其可根據《建設工程解釋》第二十六條的規定，以本人的名義，將發包人或者總承包人列為被告向人民法院提起訴訟。

三、合同相對性原則的附條件突破

《民法通則》第八十四條規定“債是按照合同的約定或者法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系……”故而，債權的基礎就是合同的相對性，而物權的基礎則是物的對世權、絕對權。準許當事人突破合同相對性原則向不具有合同關系的當事人主張權利不符合既定法理。但鑒于在建筑施工合同履行過程中存在的特殊性，如不大膽突破，則嚴重影響了諸多農民工的合法權益。最高人民法院負責人就建設工程司法解釋答記者問中關于記者詢問《建設工程解釋》第二十六條第二款規定是否存在突破合同相對性的問題及做出這樣的規定是否會損害發包人利益等問題時解答：《建設工程解釋》第二十六條第二款規定是為了保護農民工的合法權益作出的規定，其目的在于解決農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人，因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人提供的特殊救濟途徑，即準許實際施工人突破合同相對性，提起以發包人、施工總承包人為被告的訴訟 。

筆者認為，《建設工程解釋》第二十六條第二款規定的準許實際施工人突破合同相對性原則，是附條件的突破，在實踐適用過程中，應當嚴肅其適用條件，主要有：（一）主體限制，實際施工人以原告身份提起訴訟，其原則上應當是承包合同與下手所有轉包合同均為無效的合同當事人，同時，根據《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第五條“施工圖預算、招標標底和投標報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構成”的規定，工程價款包括直接費、間接費、利潤和稅金四個部分，直接費的組成主要包括材料費和人工費（即工資等）兩類。作為實際施工人，其最起碼應當是工程直接費的承受人，否則，無支出則無主張。（二）提起限制，實際施工人不是在任何情況下都可以以自己的名義提起訴訟的，只有在合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，方可為之。（三）杜絕惡意訴訟，在審判實踐中，存在以實際施工人名義提起訴訟，在訴訟中虛構事實，偽造證據，將工程量做大，工程費用提高，企圖通過惡意訴訟索取不正當利益的行為，該行為嚴重損害了發包人的合法權益。為此，審查此類案件，應當審視實際施工人是否已窮盡其他一切救濟途徑，合同相對人是否具備支付工程款的能力等。

四、“邊緣化實際施工人”的合同相對性突破

在目前的建筑業市場中，除了實際施工人外，還存在著形態各異的掛靠施工、內部承包施工、項目負責施工等糾紛，如何保障這群不能隸屬于實際施工人的施工人權利問題，也是目前審理建設施工合同糾紛案件中面臨的突出問題。對于這類人群，筆者擬稱其為“邊緣化實際施工人”，這是筆者為區分真正實際施工人而創設的。所謂“邊緣化實際施工人”指的是（一）不具備建筑施工企業資質但與工程承包人簽訂了諸如掛靠、內部承包、項目負責等合同的單位和個人（獨立核算的分支機構或不領取固定工資的在職職工）；（二）獨立承擔了原材料購買及人工工資等直接費用，并獨立完成工程整體施工；（三）在與發包方往來之間的文件、聯系單上署名，并參與工程竣工驗收等會議；（四）掛靠等合同不屬于《建設工程解釋》第一條、第四條規定的無效合同，但與承包人之間的合同對于結算問題約定不明或者約定以工程款總量比例支付管理費等。根據現行法律規定及司法解釋，這類施工人不屬于《建設工程解釋》中設定的“實際施工人”范疇，對于其支出的直接費等工程款不能按照《建設工程解釋》第二十六條的規定提起以發包人在內為被告的訴訟。但是，實踐中，往往同樣出現承包人在發包人先前支付的工程款中已經足額提取了管理費，故怠于與發包人進行工程款結算；或者合同相對人（承包人）出現了破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化等情況。在這類案件處理中，筆者認為，法院應當引導此類“邊緣化實際施工人”按照內部合同糾紛的方式，與承包人之間進行結算，并要求承包人承擔支付義務。但有證據證明承包人的確存在無故推諉結算或破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化等情況的，可以準許當事人適用《建設工程解釋》關于“實際施工人”的相應規定，提起訴訟。

作者徐秀月，女，浙江省臨海市人民法院民庭副庭長（臺州 317000）。

責任編輯：孫艷蘭