緣何“失保護”——建筑業勞動關系法律規制檢討*

●楊欣

近年來湖南耒陽、桑植等地爆破工人的塵肺病索賠事件（蔣昕捷，2010），以及每年年終定期發生的農民工討薪事件不斷將建筑業農民工的權益保護問題擺在公眾眼前。我們，發現這些工人遭遇的最大障礙是證明勞動關系的存在。事實上，在建筑業鮮有農民工幸運得到一紙書面合同，有關調研顯示，即使得到，其合同上也只規定了約束工人的操作規范和日工資標準，只字不提工資的支付期限、工傷保險等有關工人權益的事項（潘毅等，2010）。這可說中國4000萬建筑工人面臨的普遍性困境（中國施工企業協會，2007）。而調研顯示在容納農民工的另一個主要行業制造業，勞動合同有較高的簽訂比率，工資按月發放，工人幾乎不存在證明勞動關系的困難。那么，為什么建筑業難以在現行的法律規制框架內建立工人可以得到法律保護的勞動關系？

美國憲法學者勞倫斯˙卻伯認為導致某一群體在法律上“失保護”的根本原因在于其所處的法律結構，這既包括靜態的法律制度，也包括法律與社會之間的互動。一旦法律偏離了社會秩序的真實狀態，則可能形成扭曲的法律空間，從而導致當下或者以后某一群體權利的失保護(勞倫斯.卻伯,2005)。從法律結構的視角出發，考察建筑業工人勞動關系的事實狀態、法律規制以及運行效果與勞動關系之間的互動影響，或許可以讓我們明白真相。

一、建筑業勞動關系的“自生秩序”

中國建筑工人的勞動關系曾有過兩個基本的類型，即直接雇傭型與建立在分包基礎上的間接雇傭型。這兩個類型曾有交替或并存：1949年到1957年直接雇傭與間接雇傭并存；1958年至1962年分包制度被廢除，建筑工人均由建筑公司直接雇傭；1962年至1970年包工制度恢復，建筑工人的勞動關系回歸至兩種類型；1970年包工制度再次被廢除，用工形態轉為以國有建筑企業為主體的直接用工類型。1980年，隨著《建筑安裝工程包工合同條例》的發布，建筑企業開始實行限制勞動用工的內部承包制度，分包制正式恢復。1981年國務院頒發文件明確指出“國有建筑業，原則上不再招收固定工”，同年11月國家計委和建設部聯合發布的相關文件進一步承認了競價體制，工程承包與分包制度迅速在全國推廣。1998年《建筑法》在肯定有條件的分包制的同時，禁止分包企業再分包，公開的再分包轉入地下。分包企業以內部承包的形式將某項專業工程或勞務作業承包給具體的包工頭，再由包工頭利用傳統的社會關系從農村募集勞動力，由此大量的農民工通過 “關系”進入建筑行業(蔡禾等，2009)。可以說，舊有法律秩序與農村“熟人社會”的特征合力催生了建筑業的“自生秩序”，這種“自生秩序”與國際勞工組織關于“隱蔽雇傭關系”的界定非常類似。在這種勞動關系下簽訂的勞動合同，相對于直接使用人具有非典型性與難以認定性（IBO,2003）。

在建筑業“自生秩序”的形成中，包工頭是一個重要的樞紐，農民工往往由包工頭直接雇傭，而包工頭與建筑公司之間的關系是屬雇傭還是再分包，取決于法律規定。這與制造業工人勞動關系的形成有很大不同：制造業工人往往由企業直接雇傭，與企業之間形成直接的勞動關系（見圖1）而建筑工人的勞動關系以包工頭為媒介，直接的合意建立在包工頭與農民工之間（見圖2）。如果沒有正式的書面合同的證明，直接使用建筑工人的分包商與建筑工人之間并不會產生直接的法律關系，對于建筑公司來說，農民工只是一種“間接”的合同存在。新的建筑法律雖然否定了這種“自生秩序”，然而“自生秩序”下各方主體已形成了對角色與行動模式的某類認同和預期。

圖1 制造業工人勞動關系

圖2 建筑業勞動關系的自生秩序

二、建筑業勞動關系的法律規制

（一）合同當事人法定

為了控制建筑業勞動合同的間接性與隱蔽性，以及配合《建筑法》關于禁止再分包的規定，現行法律設計了建筑業勞動合同 “法定當事人”制度，禁止不具備用工主體資格的包工頭以自己的名義與其招募的農民工簽訂合同。具體的規制措施有兩類：

一是合同當事人推定制度。勞動和社會保障部、建設部2004年發布的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第7條規定，工資直接發放給農民工本人，嚴禁發放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。2005年勞動和社會保障部 《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，其招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。前述文件的共同特征是在否定了包工頭的用工主體資格的同時，回避了對包工頭法律地位的定性，將包工頭雇傭的農民工直接認定為分包企業雇傭的工人。這種認定使得建筑勞動合同有了法定的合同當事人：分包企業與農民工。

二是禁止代簽合同制度。2005年勞動與社會保障部、建設部、全國總工會聯合發布的《關于加強建設等行業農民工勞動合同管理的通知》規定，勞動合同必須由具備用工主體資格的用人單位與農民工本人直接簽訂，不得代簽。項目部、項目經理、施工班組、包工頭等不具備用工主體資格，不能簽訂勞動合同。此通知的一個善意的目的，是希望通過落實建筑行業勞動合同的主體法定，在分包企業與農民工之間建立直接的雇傭關系，給予農民工針對分包企業的直接的工資給付請求權。

合同當事人法定的優點是使農民工與分包企業之間有了直接的合同關系，使合同訂立由間接轉為直接，但在法定性的過程中，一個值得注意真實環節——包工頭——被“過濾”掉了。然而法律上的“過渡”畢竟不同于化學實驗，對建筑業“自生秩序”的回避衍生了一系列新問題。比如，如果包工頭與工人之間簽訂合同，這種合同是否無效？無效后法律責任如何承擔？如果僅依民法規定請求賠償或返還不當得利，勢必對農民工產生極不利后果。再如，包工頭與分包企業之間是何種法律關系？如果分包企業拖欠包工頭工程款，包工頭應該以何種名義索要？

（二）書面勞動合同

建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。一般認為，書面勞動合同具有兩大功能，一是對勞動關系的調整，二是對勞動關系的證明(董保華，2004)。但是，實踐中用人單位與勞動者之間存在勞動關系但未簽訂書面勞動合同的情形大量存在。為解決書面勞動合同簽訂率低的問題,2008年生效的《勞動合同法》規定了五項措施，這些措施對調整制造業勞動關系作用明顯。但建筑業用工的臨時性、流動性特點，以及農民工與分包人之間源自“自生秩序”的間接性，化解了上述措施的效力。首先，包工頭的存在消減了分包人簽訂合同的動力。在事實再分包的情況下，分包人實際上并不關心包工頭直接雇傭工人的情況，其關心的只是工程進度與質量；其次，在建筑業農民工的認知中，他們是由包工頭雇傭，亦無找建筑公司簽訂合同的足夠動力。由于規范性文件禁止包工頭代簽勞動合同，其結果是絕大多數建筑工人都處于無合同狀態。有關調研顯示，《關于加強建設等行業農民工勞動合同管理的通知》出臺以來，建筑農民工簽訂書面合同的比率仍未超過5%。

(三)法律規制的效果

前述法律規制的結果使得建筑業勞動關系在法律上呈現出典型勞動關系的特征：一是勞動合同的當事人分別是分包商和農民工（包工頭被“過濾”）；二是由分包商與農民工簽訂書面勞動合同。必須承認，這是一個與建筑業勞動關系 “自生秩序”迥異的合同秩序。這種以合同秩序排擠“自生秩序”的作法為建筑業勞動關系的難以證明埋下了隱患：首先，法定當事人制度并不能有效的將實踐中的間接雇傭關系轉為直接雇傭，包工頭的客觀存在，使得工人通常不會主動找建筑公司簽訂合同，而建筑公司只要控制了包工頭，也無與工人簽訂合同的動機。其次，《勞動合同法》在強調書面合同的同時，排除了口頭勞動合同的保護,負面的后果是類似建筑行業農民工這樣沒有書面合同的零工，或其它隱蔽勞動關系中的勞動者，將直接遭遇證明勞動關系的困難。從法經濟學的“激勵相容約束”理論來看，這些困難會進一步對分包企業產生反向激勵，使其沒有積極性與農民工簽訂合同，從而惡化已形成的法律結構的缺陷，使其成為農民工的權利陷阱。

三、權利維護環節的矯正與不足

（一）權利維護環節的矯正

隨著建筑業勞動關系法律規制的實施，前述隱憂已經顯現。為此，有關部門陸續出臺了一系列補充性措施，解決農民工勞動關系證明的困難。其中最主要的措施有兩個：一是證明環節的證據補充。為了幫助勞動者證明事實勞動關系，原勞動與社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》提出了一系列可以用于認定雙方存在勞動關系的參照性憑證，包括：工人的工作卡、出入證、記工本、工資條、考勤記錄、繳納社會保險的記錄、其他工人的證言等等。在缺乏勞動合同的情況下，工人可以借助上述證據證明勞動關系的存在。二是工資給付請求人范圍的擴展。根據原勞動和社會保障部、建設部發布的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》，建筑民工可向四類主體要求支付工資：一是向約定的支付人要求，二是向分包人要求，三是向總承包企業要求，前提是總承包企業違法分包、未與分包企業結清工程款的，四是向業主要求，前提是業主未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款，致使承包企業拖欠農民工工資的。

（二）矯正措施的局限性

前述兩項措施對癥下藥，第一項措施是在書面合同之外，允許農民工以其它證據證明勞動關系，間接認可了事實勞動合同的效力。第二項措施在第一項措施的基礎上，較好的解決了包工頭、分包人、總承包商、業主之間的層層推諉問題。

然而落實到具體的權利維護上，前述措施仍存有疏漏，依然表現在勞動關系證明環節。在一些不規范的建筑工地，工人不僅無法獲得書面合同，也沒有工作卡、出入證、記工本、工資條、考勤記錄、繳納社會保險的記等實物證據，勞動關系的證明只能依賴證人證言。在勞動合同必須以書面形式存在的主流思維下，在“誰主張，誰舉證”的仲裁及訴訟規則下，證人證言的效力極其微弱。如果沒有輔以相關物證，難以被勞動主管部門采信。以湖南桑植爆破工人的索賠案為例，在初期的證據認定中，119名工人中只有17人被勞動部門認可存在勞動關系，其提交的證據均為書面證據。其余工人提交的證人證言證據等口頭證據均未被采信。農民工在維權過程中的證明困境會再度加固一個既有現象：即分包人益發的不主動與農民工簽訂書面合同，農民工維權的成本與困難持續增加。

四、正視“自生秩序”，重塑法律結構

從法律結構的觀點來看，建筑業勞動關系的自生秩序是一個三方關系。這三方關系以包工頭為樞紐建立，農民工由包工頭事實雇傭，在建筑企業的支配下從事勞動，這種三方關系不同于典型的雙方勞動關系。然而，建筑業勞動關系的法律規制刻意淡化了這種不同，現行立法以直接“忽略”包工頭方式構建的“法定合同當事人”制度，將建筑業勞動關系等同于典型勞動關系。立法對建筑業“自生秩序”忽略使建筑業農民工事實上難以拿到一紙書面合同，難以證明勞動關系。為了保障農民工保障，立法在權利維護環節做了相應矯正，如擴大勞動關系的證據范圍，擴大工資給付請求人范圍。這些措施產生了積極的作用，然而在建筑工地普遍實行包工，一次性結付工資的情境下，仍難以惠及整個建筑業農民工群體。結果將正如勞倫斯.卻伯所指出的，立法對現實秩序的忽略，如果沒有適切的矯正（包括法院、立法機關本身），將固化因忽略引發的缺陷，從而使某一群體陷入持續的失保護。我國建筑農民工作為一個整體，目前正面臨著這一困境。只有正視建筑業的“自生秩序”，使“書本上的法”與“行動中的法”的契合，建筑業農民工權利的“失保護”才能從群體事件轉向小概率事件。為此，本文提出如下建議：

第一，賦予包工頭代簽合同權。針對建筑業包工頭的存在，有學者主張，徹底取消包工制度（季學軍，2006），同時參照國際工程FIDIC條款，適度放開再分包（田思路等，2007）。通過再分包的規范化運作，使包工制度失去存在價值，使工人直接為建筑企業所雇傭，消滅事實上建筑業農民工勞動關系的間接性。但從我國之前再分包的運作行看，再分包很難從本質上根絕包工制度。在實行再分包制度的其它國家，仍有類似我國建筑業勞動形式存在，日本將這類從業形式稱為契約勞動（張有全,2004），其主流觀點是將這類契約的雇傭主體推定為實際使用者，這與我國現行法律規定的精神是一致的。在包工制度現實存在的情況下，為了保護勞動者的權利，筆者認為，通過立法賦予包工頭代簽合同權是維護農民工權益的現實可行的選擇，這也符合勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》中所確立的法定合同主體制度，這種代簽可以在一定程度上破解建筑農民工勞動關系建立的間接性與隱蔽性，落實法定合同主體制度。在包工頭不便代簽的情況下，法律可以考慮設置一定的條件將包工頭與勞動者之間簽訂的合同推定為分包人與勞動者之間簽訂的合同。

第二，在勞動關系證明環節強化用人單位的舉證責任。從《勞動合同法》的相關條文看，簽訂書面合同是用人單位的法定義務，用人單位不履行此義務，將承擔多項不利后果。雖然《勞動合同法實施條例》增加了勞動者不簽訂書面后果的罰則，但從勞資雙方的談判地位分析，勞動者不簽訂書面合同只是導致事實勞動關系的例外情況，形成事實勞動關系的主要責任在用人單位，不能把不依法訂立合同的責任轉嫁到勞動者身上 （劉東，2007）。從法律規定看，在建筑業簽訂書面合同應當是分包人的義務，書面合同亦應是其檔案管理的一部分。因此，在舉證責任制度中，有必要強化承擔書面合同義務的分包人的責任。當農民工以口頭合同主張權利，并輔以一定的證據（如證人證言）時，應將舉證責任轉移至分包人。

第三，在《勞動合同法》中對建筑業勞動合同加以專門規定。如前文所述，建筑業勞動關系不同于典型勞動關系，現行《勞動合同法》針對典型勞動關系設置的權利義務，一方面使得建筑企業不愿意進入勞動合同，接受社會保險、失業保險等強制性約束，另一方面建筑業零工勞作時間的短期性使其本人也缺乏簽訂書面合同的足夠動力。因此，有必要針對建筑業勞動關系的特點，加以專門規范，這也是一些國家和地區保護建筑業工人的立法通例。我國臺灣地區就在《勞動基準法》中對建筑業作出專門規范，其中包括承攬人、中間承攬人就各該承認部分使用之勞工，與最后承攬人承擔連帶責任的規定，這種連帶責任包括災害補償、職業災害等。日本的《勞動基準法》1996年報告專門定義了“建筑零工”，認為其屬于中間范圍的就業者，不是與 “一般勞動者”實行完全相同的保護，而是在必要的范圍，對必要的事項的保護上進行擴張，比如勞災補償、安全衛生、確保支付報酬、禁止男女差別，等等（張有全，2004）。我國《勞動合同法》有必要吸收上述經驗，對建筑勞動關系作出定義與規范，規范的重點宜放在職業病防護、勞動保護、報酬支付等方面。在報酬支付方面，可以考慮建立兩項基本制度：一是欠薪保障金制度，二是職業病補償基金制度。前者有利于保證建筑農民工拿到報酬，后者可給予一些多年后雇主難以確定的職業病工人給補償。

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