IPO在左 法律在右

|文·本刊記者 王志琴

據(jù)報(bào)道，京東商城 5月30日在香港召開(kāi)上市推介會(huì)，推進(jìn)IPO進(jìn)程。京東最快在6月提交SEC文件，9月進(jìn)行IPO。

而證監(jiān)會(huì)日前公布的IPO申報(bào)企業(yè)信息顯示，江蘇奧力威傳感高科股份有限公司、成都任我行軟件股份有限公司兩家公司進(jìn)入終止審查名單。此前，餐飲類企業(yè)俏江南也出現(xiàn)在終止審查名單上。

IPO新政實(shí)施以來(lái)備受關(guān)注。

2011年12月30日，證監(jiān)會(huì)發(fā)行部、創(chuàng)業(yè)板部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整預(yù)先披露時(shí)間等問(wèn)題的通知》，要求發(fā)行人將預(yù)先披露時(shí)間提前到反饋意見(jiàn)落實(shí)后、初審會(huì)之前。《通知》自2012年2月1日起實(shí)施。自今年2月1日起，中國(guó)證監(jiān)會(huì)要求IPO企業(yè)預(yù)披露時(shí)間從發(fā)審會(huì)提前5天變更為提前1個(gè)月。

值得關(guān)注的是，今年以來(lái)已經(jīng)有9家主板企業(yè)和21家創(chuàng)業(yè)板企業(yè)，總計(jì)30家企業(yè)終止審查，即尚未上會(huì)便提前退出申請(qǐng)行列。截至6月1日，已經(jīng)先后有35家公司被發(fā)審委實(shí)施了終止審查的決定，暫時(shí)無(wú)緣IPO盛宴。

盡管幾家歡樂(lè)幾家愁，但是眾多企業(yè)還是義無(wú)返顧走上了IPO這條道路。

IPO利與弊

從事證券業(yè)務(wù)多年的京師律師事務(wù)所洪喬律師就認(rèn)為企業(yè)上市，至少可以獲得四方面的利益。

第一，企業(yè)可以通過(guò)資本市場(chǎng)的杠桿效應(yīng)增加企業(yè)資本，同時(shí)，企業(yè)通過(guò)上市也可以獲得廣泛的股權(quán)基礎(chǔ)，增強(qiáng)其后續(xù)的融資能力。

對(duì)于盛傳的京東即將進(jìn)行IPO，淘寶商城首任CEO、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)前任COO黃若就表示相當(dāng)看好。根據(jù)現(xiàn)在公布的數(shù)據(jù)來(lái)看，京東上市后至少有60億到80億美金的估值，如果資本市場(chǎng)大環(huán)境好的話，還可以有更多的上沖空間。

第二，非上市企業(yè)通常只能經(jīng)營(yíng)投資性資產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)，而上市企業(yè)在經(jīng)營(yíng)投資性資產(chǎn)及經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的同時(shí)，還能經(jīng)營(yíng)上述兩種資產(chǎn)的結(jié)合，即融資性資產(chǎn)，這使得上市企業(yè)在資源的利用方面，都將占據(jù)巨大的優(yōu)勢(shì)。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前陜煤股份、中信重工、中國(guó)郵政等三只過(guò)而未發(fā)的IPO，總計(jì)融資規(guī)模就已達(dá)到314億元。同時(shí)，處于上市流程、分量可觀的大型IPO不下6家，目前已披露數(shù)據(jù)的5家融資額也達(dá)到了471億。

第三，現(xiàn)代企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)，其核心競(jìng)爭(zhēng)力表現(xiàn)為人才的競(jìng)爭(zhēng)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來(lái)越多的企業(yè)意識(shí)到人才的重要作用。一些高新技術(shù)企業(yè)往往會(huì)分配給核心管理層一定的激勵(lì)股權(quán)。企業(yè)上市后這些股權(quán)會(huì)隨著股份市值成倍增長(zhǎng)，股權(quán)激勵(lì)對(duì)于管理層有相當(dāng)大的誘惑力。

雖然朗瑪信息創(chuàng)業(yè)板IPO曾暫告失敗，但在上市的籌備過(guò)程中，公司上下可謂士氣大振。任職于其系統(tǒng)部的王先生就曾戲說(shuō)“公司上市后那些高層可就坐擁千萬(wàn)了，咱也是和千萬(wàn)富翁一起吃過(guò)飯的人啊”。

最后，企業(yè)上市后，當(dāng)?shù)卣ǔ?huì)在相關(guān)政策方面給予大力支持，對(duì)于其獨(dú)立、自主經(jīng)營(yíng)也有較大的促進(jìn)作用。很多地方的政府都會(huì)將本地的上市企業(yè)列入“重點(diǎn)保護(hù)名單”，嚴(yán)禁各種亂攤派及亂收費(fèi)。

比如，河北省石家莊市制定的《石家莊市人民政府關(guān)于支持企業(yè)上市工作的政策意見(jiàn)》就規(guī)定“對(duì)重大投資建設(shè)項(xiàng)目，優(yōu)先辦理立項(xiàng)核準(zhǔn)或報(bào)批，國(guó)土資源部門(mén)優(yōu)先優(yōu)惠安排建設(shè)用地指標(biāo)，并在規(guī)劃、市政、環(huán)保等方面快速辦理有關(guān)手續(xù)。”

但洪律師也坦言“任何事物的利弊都是相互的，企業(yè)上市也有得有失”，因?yàn)槠髽I(yè)一旦上市，就要面對(duì)企業(yè)在內(nèi)部治理、企業(yè)經(jīng)營(yíng)等諸多方面更高的規(guī)范性要求。

他介紹，根據(jù)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)頒布的《公開(kāi)發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則（試行）》、《公開(kāi)發(fā)行證券公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則》等文件的規(guī)定，企業(yè)在上市后需要對(duì)其經(jīng)營(yíng)信息、財(cái)務(wù)信息等企業(yè)內(nèi)部的重要信息進(jìn)行公開(kāi)披露。因此，對(duì)某些以經(jīng)營(yíng)策略、發(fā)展戰(zhàn)略作為競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的特殊企業(yè)來(lái)說(shuō)，就會(huì)失去一定程度的競(jìng)爭(zhēng)力。

但是，這不影響越來(lái)越多的企業(yè)在IPO道路上行走。

IPO在左 法律在右

根據(jù)法律法規(guī)要求，擬上市的企業(yè)在籌備過(guò)程中要聘任三家中介服務(wù)機(jī)構(gòu)：證券公司（或者叫券商、投行）、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所，這三家是法定的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。其中券商承擔(dān)保薦和承銷任務(wù)，會(huì)計(jì)師負(fù)責(zé)上市審計(jì)，律師負(fù)責(zé)上市相關(guān)法律問(wèn)題。

作為該領(lǐng)域的專業(yè)律師，洪喬律師強(qiáng)調(diào)律所和律師的作用很重要，“選擇對(duì)的律所和律師，可以起到事半功倍的作用。”

一般來(lái)說(shuō)，企業(yè)在上市過(guò)程中會(huì)聘請(qǐng)1－2家律師事務(wù)所，通常這個(gè)IPO項(xiàng)目由2名主辦律師負(fù)責(zé)，然后再配備2-3名助理輔助工作。以上人員將參與企業(yè)IPO全部進(jìn)程，為企業(yè)提供法律咨詢和幫助。

在企業(yè)上市籌備階段，企業(yè)實(shí)際控制人、股東、董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員要接受律所進(jìn)行的關(guān)于上市法律、法規(guī)及公司內(nèi)部規(guī)范治理的輔導(dǎo)、咨詢。擬上市企業(yè)若想順利上市，在法律層面上要遵循法律的規(guī)定。

在國(guó)內(nèi)，上市企業(yè)應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國(guó)證券法》、《中華人民共和國(guó)公司法》、《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，包括擬上市企業(yè)首發(fā)上市申請(qǐng)的批準(zhǔn)與授權(quán)、主體資格、實(shí)質(zhì)條件、擬上市企業(yè)的設(shè)立、公司章程的制定與修改等方面。

在企業(yè)股份制改組階段，企業(yè)及券商制定改制重組方案時(shí)，律所要提供法律咨詢和建議，并進(jìn)行盡職調(diào)查、出具法律意見(jiàn)書(shū)等工作。

對(duì)于國(guó)有企業(yè)改制上市的問(wèn)題，洪律師特別強(qiáng)調(diào)“根據(jù)證券法的規(guī)定，國(guó)有企業(yè)與民營(yíng)企業(yè)在上市標(biāo)準(zhǔn)上是相同的，沒(méi)什么差別。但是，擬上市企業(yè)必須是股份公司，因此，在企業(yè)股份制改革的過(guò)程中，國(guó)有企業(yè)會(huì)存在一定的難度。”比如，國(guó)有企業(yè)往往股東單一，不符合《中華人民共和國(guó)公司法》發(fā)起人人數(shù)的規(guī)定，公司法規(guī)定上市企業(yè)發(fā)起人為 2人以上 200人以下。同時(shí)國(guó)有企業(yè)還存在企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系不規(guī)范的現(xiàn)象，因此需進(jìn)行產(chǎn)權(quán)確認(rèn)及資產(chǎn)剝離。這當(dāng)中需要法律的保駕護(hù)航，才不至于企業(yè)在IPO路上偏離了方向。

在上會(huì)核準(zhǔn)申報(bào)材料制作及申報(bào)階段，律所要協(xié)助企業(yè)及券商、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等其他中介機(jī)構(gòu)就相關(guān)問(wèn)題提供法律意見(jiàn)，同時(shí)進(jìn)行全面的盡職調(diào)查，編制股份公司首發(fā)上市申請(qǐng)的法律意見(jiàn)書(shū)，并參與起草招股說(shuō)明書(shū)等。這個(gè)階段也可以說(shuō)是企業(yè)上市的沖刺階段。

根據(jù)洪律師介紹，企業(yè)股份制改組到設(shè)立通常需要 6個(gè)月左右的時(shí)間，律所等相關(guān)中介機(jī)構(gòu)人員進(jìn)行盡職調(diào)查及制作首發(fā)申請(qǐng)文件通常需要 3-4個(gè)月的時(shí)間，在這近 10個(gè)月期間，律師需要進(jìn)行大量的調(diào)查、核實(shí)及書(shū)面工作。如果企業(yè)提供的信息不實(shí)，極有可能導(dǎo)致企業(yè)的上市申請(qǐng)遇到實(shí)質(zhì)性障礙而不能獲得中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)的核準(zhǔn)，所有的前期付出將會(huì)付之東流，這對(duì)于企業(yè)還有中介機(jī)構(gòu)都是不小的打擊。

而企業(yè)一旦上市后進(jìn)入到資本市場(chǎng)，因?yàn)闀?huì)涉及到社會(huì)公眾的利益，政府會(huì)對(duì)企業(yè)在上市過(guò)程中的違法、違規(guī)行為予以嚴(yán)懲，“懲處力度是非常大的”。據(jù)悉，今年1-5月，在上市公司監(jiān)管中，上交所發(fā)送監(jiān)管關(guān)注函19件、問(wèn)詢函47件，對(duì)22家上市公司或其董監(jiān)高、股東、實(shí)際控制人給予了通報(bào)批評(píng)、公開(kāi)譴責(zé)的紀(jì)律處分。

而對(duì)于相關(guān)的律師事務(wù)所則要給予停業(yè)整頓處罰、對(duì)律師給予停止執(zhí)業(yè)或者吊銷律師執(zhí)業(yè)證書(shū)處罰。這些規(guī)定和處罰措施，在一定程度上對(duì)那些違規(guī)企業(yè)起到了震懾作用。

業(yè)內(nèi)專家表示，雖然近期新股發(fā)行超募現(xiàn)象出現(xiàn)了積極的變化，但這并不能代表長(zhǎng)期以來(lái)一級(jí)市場(chǎng)存在的頑疾被徹底治愈。在前不久召開(kāi)的券商創(chuàng)新大會(huì)上，證監(jiān)會(huì)主席郭樹(shù)清發(fā)表講話表示，堅(jiān)決杜絕人情報(bào)價(jià)、送禮，證監(jiān)會(huì)以最嚴(yán)厲的手段打擊這一行為。

企業(yè)IPO法律建議

細(xì)節(jié)決定成敗。

對(duì)于那些即將上市或者想要上市的企業(yè)來(lái)講，一個(gè)小小的環(huán)節(jié)出現(xiàn)紕漏，就有可能面臨失敗或反復(fù)的結(jié)果，因此完善每一個(gè)細(xì)節(jié)，減少審核過(guò)程中的不確定性是這些企業(yè)應(yīng)該重視的問(wèn)題。

為減少這些存在的不確定性，洪喬律師建議企業(yè)可以從以下方面著手改善。

一、規(guī)范擬上市企業(yè)內(nèi)部治理，要根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定，建立健全股東大會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)。各機(jī)構(gòu)要各司其職恪盡職守，對(duì)于企業(yè)重大事項(xiàng)要履行嚴(yán)格的內(nèi)部決策程序。

二、明晰擬上市企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，避免產(chǎn)權(quán)不清的現(xiàn)象。

三、擬上市企業(yè)關(guān)聯(lián)交易應(yīng)履行內(nèi)部審批程序，簽訂書(shū)面的協(xié)議并做到價(jià)格公允。

四、擬上市企業(yè)簽訂的正在履行和將要履行的重大合同不能存在法律糾紛。

五、企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格依法納稅，不能出現(xiàn)偷稅、漏稅的行為。

六、擬上市企業(yè)近三年來(lái)不得因環(huán)境保護(hù)、質(zhì)量等問(wèn)題受到相關(guān)部門(mén)的行政處罰。

七、擬上市企業(yè)、持有該上市企業(yè)5%以上股份的股東、擬上市企業(yè)的全資子公司不得存在尚未了結(jié)的或可預(yù)見(jiàn)的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。

同時(shí)，洪律師還建議，因?yàn)橹行“宓腎PO條件與主板的IPO條件相同，只是發(fā)行規(guī)模較小、成長(zhǎng)較快，因此建議那些還處在成長(zhǎng)中的中小企業(yè)可以先通過(guò)中小板上市。