FIDIC合同條件下指定分包風險應對措施

鞏強敏

（中國水電建設集團國際有限公司，北京 100044）

1 指定分包

指定分包是由業主任命、選擇或批準某分包合同以完成某專業施工任務、供應材料或提供服務的過程，然后分包商與承包商簽訂分包合同。這種做法既可保證業主直接控制某些專業分包商、供應商或服務商的選擇，又可避免其與該專業分包商簽訂合同，發生合同關系。需注意的是，指定分包商不是普通分包商，一般來講，普通分包商是指在其選定和任命過程中，業主只需按照主合同條件要求簡單地同意承包商對該分包商的任命。

2 指定分包的原因

一般標準合同條件包括指定分包條款，是因為這樣做能為業主帶來利益。尤其業主可以通過控制分包商的選擇來獲得滿足合同要求的工程。業主要求保留其指定分包商的權利有：指定分包商可能提出報價最低、質量最優的設計方案或一些其他對業主有益的報價、設計相結合的方案。一般指定分包商都具備可予證實的良好履約記錄、與業主具有長期的合作關系或業主希望使用該分包商擁有的專利技術。另外，業主通過指定分包可以減少采購時間。一些專業分包商的工作往往需要較進度計劃給定時間要長的準備時間，為此要求在選定承包商之前開始此類準備工作。而指定分包的規定容許在承包商進場前先選定分包商，以保證工作的延續性。

3 分包商指定程序及承包商的合理反對權利

如果某工作或供應為暫定金項下規定的項目，則實施該工作或提供該服務的某分包商可能成為指定分包商。指定分包商可以是業主或工程師“指定”、“選定”或“批準”的分包商。土木工程施工合同條件承認指定分包商的違約可能會給承包商和業主帶來嚴重后果，因而確保承包商批準該指定分包商并準備協助其開展工作具有重要意義。但承包商并不是必須雇傭一個指定分包商，只要有合理的理由反對該指定分包商，或可以證實該分包商在財務狀況、償付能力、技術競爭力、可靠性等方面存在不足，或該指定分包商拒絕按照與主合同條款一致的“背靠背”原則簽訂分包合同。

因此，如果承包商有合理的理由否決指定分包商時，可以拒絕指定分包。但在提出合理的反對意見時，必須考慮以下因素：指定分包時間、簽訂主合同后指定分包工作對承包商進度計劃的可能影響、指定分包商的完工時間是否滿足承包商進度計劃的要求等。

但是，當業主在簽訂合同前已經任命指定分包商時，只要業主事前通知承包商這種任命，而承包商沒有就這種指定分包提出或強調其反對意見，承包商的反對權利可能會受到較多限制。

如果承包商有合理的理由拒絕與指定分包商簽訂分包合同時，工程師會提名另外一名承包商不反對的指定分包商，從主合同中省略掉該分包工作并將其交由一個獨立的承包商完成。但業主會面臨承包商的索賠，與指定分包商談判，尋求一個對承包商有利的分包合同條件；在征得承包商同意后，按照指定分包商接受的條款，免除承包商就此指定分包可能承擔的任何責任；通過合同條件第51款發出變更令，直接指令承包商完成工作或業主自身安排貨物供應，這樣業主也存在索賠風險。同時，在主合同下規定的某些承包商義務，指定分包商會不合理地堅持免除其中的一些義務。

4 指定分包中遇到的典型風險及對策

4.1 修訂合同條款

如果業主指定分包的工作不屬于暫定金項目下的工作，則承包商可能面臨對指定分包工作范圍界定不足的風險。這種情況下，如果業主要求指定分包，則應該在合同談判時間建議對紅皮書第4版第58.2款作出修訂。如果業主要求指定分包，承包商可以在合同談判中要求業主增加以下規定作為第58.2 c款：工程師就實施某些工作、提供貨物、材料、永久設備或提供服務會向承包商發出指定分包的指令，而該指令本身或指令發布的時間如果使承包商蒙受延誤或發生費用，在和業主、承包商協商后，將按照合同第44款，承包商有權得到延期和合同價格的增加，同時應將該決定通知承包商并抄報業主。

4.2 工程及材料缺陷

承包商將為其任何分包商的行為、違約和疏忽負完全責任，而分包商的行為、違約和疏忽就如同承包商的行為、違約和疏忽。一個可能的例外是由指定分包商完成的設計，但FIDIC沒有明確規定。最可能的對策并不涉及到對主合同條件的修正，而是如何措辭分包合同的相關條款和及時提出合理的反對。承包商應審查與指定分包商的分包合同以在其中納入以下規定來規避相關風險：

在分包合同簽訂前，承包商應提供主合同文件（商務報價部分除外）供分包商檢查。應認為分包商已研究過主合同文件并充分理解承包商在主合同下的責任和義務。在不損害上述規定適用性的前提下，應認為分包商已充分明確或理解承包商在主合同下因分包商違反分包合同可能帶來的不利影響，包括但不限于其未能按主合同要求完成分包合同工程的后果。

作為分包合同下的義務，分包商應承擔承包商在主合同下與分包工作有關的所有責任，恰當地履行合同并完成分包工程，以完全免除主合同下承包商為分包工程應承擔的所有責任。

分包商應免予承包商因下列原因承擔責任：任何分包商違約、不遵守或不履行分包合同；分包商的任何行為或疏忽導致的承包商對業主的責任；和分包商的任何行為、疏忽、玩忽職守或違約導致的任何索賠、損失、損害和開支。

4.3 工程延誤和中斷

FIDIC紅皮書第4版的延期條款中并沒有將指定分包商的延誤列為承包商得到延期的一個依據。如果承包商不能保證對這些條款作出修訂，則承包商將不得不承擔由指定分包商的行為、違約或違反合同所引起的工期延誤及相應的延誤費用的風險。

業主不可能同意擴大其授予延期的依據范圍，因而可能最有效的風險控制對策是承包商通過在分包合同條件中規定具體的免責條款來規避可能的拖期違約罰金的風險。為保證承包商的利益，建議在分包合同中加入如下條款：分包商承認其未能在分包合同完工日完成分包工程可能導致承包商發生延期費用、其他費用、開支和損失。在不損害第1條規定適用性的前提下，分包商承認如果主合同工程未能按照主合同條件規定的日期完成，業主有權向承包商收取拖期違約罰金，其費率見主合同條件的規定。

分包商應補償承包商在第1條下發生的任何費用、開支或損失，并根據其對主合同工程竣工的延誤影響程度承擔相應的拖期違約罰金（全部或部分）。

4.4 破產

FIDIC紅皮書第4版對是否替換破產的指定分包商并沒有明確規定。指定分包商的規定表明，業主希望在不承擔責任的情況下享有重新指定的權利。一旦指定分包商完全喪失履行其分包合同的能力，在這種情況下，承包商可能不得不進行剩余工作的施工以完成全部工程。當然，解決指定分包商破產最好的方案是要求其提供保函。建議主合同特殊條款中增加以下規定作為第59.2款c條：指定分包商應向承包商提交履約保函，以保證其恰當履行分包合同下的所有義務。該保函的格式應經承包商批準，由承包商接受的銀行或保險公司出具，將在分包合同下的最終支付證書簽證后的28 d內返還給分包商。

5 結語

對主包商而言，指定分包這種做法存在巨大風險，因為這樣會使業主及咨詢工程師存在濫用合同的可能。因此，當在海外完成工程項目時，承包商應謹慎對待指定分包并采取相應的對策。項目采購的出資方一般不會就指定分包規定提出特殊的保護條款，所以在采用紅皮書或其他標準或自編合同的項目中，承包商在合同談判中必須抓住每個可能的機會，對指定分包條款進行必要的修訂，以規避可能的風險。