涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪問題研究

胡洪春，萬志堯

（1, 2．上海市第一中級人民法院，上海 200336）

涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪問題研究

胡洪春1，萬志堯2

（1, 2．上海市第一中級人民法院，上海 200336）

涉金融機(jī)構(gòu)的侵財犯罪主要有通過金融機(jī)構(gòu)實施犯罪與針對金融機(jī)構(gòu)實施犯罪兩種，呈現(xiàn)涉及罪名多、金額特別巨大、案情特別復(fù)雜、詐騙與盜竊交織等特點，對其處理應(yīng)堅持先確定被害人，在確定犯罪類型的邏輯順序。

金融機(jī)構(gòu)；U盾；盜竊；詐騙

一、涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪基本情況

（一）涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪的基本特點

1．涉及罪名較多、以信用卡詐騙罪為主

以上海某一基層法院為例，從2005年至2011年6月，涉及金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件403件，主要涉及刑法第三、五、八章的罪名，以信用卡詐騙案件為主，其次為貸款詐騙案件。其中信用卡詐騙犯罪占涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件總數(shù)的86%。

2．重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件數(shù)整體態(tài)勢平穩(wěn)

在中級人民法院受理的案件中，涉金融機(jī)構(gòu)侵財重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件數(shù)在侵財類犯罪案件總數(shù)中所占比例相對較小，自2005年至2010年，該比例為4.45%。究其原因，涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪以惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件為主，且信用卡詐騙犯罪案件通常因犯罪數(shù)額小而基本上在基層法院審結(jié)，中級法院審結(jié)的涉金融機(jī)構(gòu)重大侵財犯罪案件數(shù)變化不大。以上海市第一中級人民法院為例，自2005年至2010年，該院每年審結(jié)此類案件數(shù)基本在20件左右浮動，整體態(tài)勢平穩(wěn)。

3．呈犯罪數(shù)額特別巨大、案情特別復(fù)雜的變化趨勢

涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件中，金融機(jī)構(gòu)主要有證券機(jī)構(gòu)和銀行兩類，從現(xiàn)有案件來看，銀行機(jī)構(gòu)逐步成為主角。在涉及銀行的侵財犯罪案件中，通常表現(xiàn)為犯罪數(shù)額特別巨大、案情特別復(fù)雜，且有銀行從業(yè)人員參與的內(nèi)外勾結(jié)共同詐騙類侵財犯罪。例如，某中級法院受理的被告人賈某某等十余人參與，通過中介人介紹以幫助銀行拉存款為名，采用協(xié)定存款、支付高額息差及賄賂銀行工作人員等方法，騙取被害人（單位）包括銀行資金2.56億元的案件，再如，被告人龔某某作為建設(shè)銀行某路支行行長，與其他被告人進(jìn)行內(nèi)外勾結(jié)實施詐騙，犯罪數(shù)額高達(dá)2億元。該類案件凸顯犯罪數(shù)額特別巨大、案情特別復(fù)雜的變化特點。

4．作案手段表現(xiàn)出盜竊與詐騙交織進(jìn)行

從現(xiàn)有涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件來看，行為人通常不是單純地通過單一行為來實現(xiàn)侵財犯罪，其客觀方面往往既有行為人在實施詐騙行為的同時，兼有實施秘密竊取行為的情況，兩者可能是先后交替進(jìn)行，也可能是同時交織進(jìn)行，就其本質(zhì)而言，是通過不同形式、不同程度的欺詐、竊取行為，實施涉及金融機(jī)構(gòu)的侵財犯罪。例如，李某等人先以高額息差為誘餌將存款客戶騙入銀行貴賓室，在被害人進(jìn)入李某等人設(shè)定的圈套之內(nèi)后，再以代辦開戶手續(xù)為由，瞞著被害人秘密開通網(wǎng)上銀行，并從銀行工作人員手中騙取專供儲戶使用的網(wǎng)上銀行電子轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)U盾，隨后劃走儲戶存款賬戶上的巨額資金。此種盜竊與詐騙交織進(jìn)行的犯罪行為通常難以被及時發(fā)現(xiàn)，造成嚴(yán)重危害。

5．共同犯罪比例高

如前所述，涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件中，犯罪行為人往往需要人數(shù)較多的中介人從中協(xié)助作案，針對不特定對象實施騙術(shù)行為或者竊取行為，同時，在金融機(jī)構(gòu)辦理相關(guān)手續(xù)時還需相關(guān)工作人員協(xié)助以進(jìn)一步控制被害人（單位）存款類、證券類賬戶或者其他財權(quán)憑證。據(jù)不完全統(tǒng)計，涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件中，共同犯罪比例約占總數(shù)的九成左右。其中，涉銀行侵財犯罪案件中，迄今共同犯罪比例為百分之百。此類犯罪案件中，共同犯罪案件比例極高。

（二）涉金融機(jī)構(gòu)典型侵財犯罪類型

涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件中，犯罪行為人通常借助金融機(jī)構(gòu)的辦事規(guī)則，并利用被害人及被害單位在辦理相關(guān)手續(xù)時的大意或者疏忽，或者與銀行內(nèi)部從業(yè)人員相互勾結(jié)，秘密取得涉案賬戶的控制權(quán)。結(jié)合具體案例，該類案件中典型犯罪類型大致分為兩種情形。一是通過金融機(jī)構(gòu)實施侵財犯罪；二是針對金融機(jī)構(gòu)實施侵財犯罪。具體如下：

1．通過銀行等金融機(jī)構(gòu)實施侵財犯罪

（1）偽造印鑒型

偽造印鑒型侵財犯罪主要有兩種犯罪手段。第一是調(diào)換印鑒卡型；第二是偽造印鑒卡并辦理掛失型。

就前者作案手段而言，實施犯罪的具體步驟分為如下幾個部分：其一，以虛構(gòu)的銀行高息攬儲業(yè)務(wù)名義誘騙被害人（單位）至相關(guān)銀行辦理開戶、存款手續(xù)；其二，在辦理上述手續(xù)期間調(diào)換被害單位印鑒卡以控制被害單位帳戶，即先從銀行處取得被害單位開戶資料，再按開戶資料中的印鑒卡私刻被害單位印章后，用偽造的一份印鑒卡予以調(diào)換，最后將調(diào)換過印鑒卡的開戶資料交還給銀行；其三，待被害單位將資金存入帳戶后，犯罪行為人以銀行用于放貸需要，讓被害人簽署一份主要內(nèi)容為保證一年內(nèi)不動用資金的《承諾書》，此后，采用冒名的方式，以被害人（單位）名義開具票據(jù)或偽造貸記憑證等方法將上述資金予以劃走。

后者的主要犯罪手法基本與前者相似，所不同的是，犯罪行為人控制賬戶的手段在于利用截留的印鑒卡迅速偽造高仿真的稅務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)費專戶財務(wù)專用章、被害人個人私章、被害單位財務(wù)章，待被害人將錢款存入銀行后，犯罪行為人利用已偽造的印章向銀行辦理掛失手續(xù)，并最終轉(zhuǎn)移、提現(xiàn)涉案錢款。

（2）騙領(lǐng)U盾型

騙領(lǐng)U盾型是一種利用網(wǎng)上銀行實施侵財犯罪的新類型。犯罪行為主要分為如下幾個步驟：其一，以虛構(gòu)的銀行高息攬儲業(yè)務(wù)名義誘騙被害人至銀行辦理開戶、存款手續(xù)；其二，在辦理上述手續(xù)期間以秘密竊取方法控制被害人帳戶，即利用經(jīng)手被害人已簽名的《個人開戶申請書》和身份證等開戶資料，假借被害人名義在《個人開戶申請書》“網(wǎng)上銀行”欄目內(nèi)“注冊”、“開通對外轉(zhuǎn)帳功能”和“申領(lǐng)U盾”選擇框內(nèi)打勾，以此開通了被害人網(wǎng)上銀行和騙領(lǐng)關(guān)聯(lián)的U盾，而僅將存折、銀行卡給存款人；其三，待被害人將資金存入賬戶后，采用冒名登錄網(wǎng)上銀行方法，利用已掌控的U盾及賬號等將資金予以轉(zhuǎn)移。

（3）秘密占有關(guān)聯(lián)存折型

通過與銀行內(nèi)部從業(yè)人員共謀，以高息攬儲業(yè)務(wù)之名，犯罪行為人甲將被害人帶至相關(guān)銀行，在甲的陪同下，由經(jīng)共謀并參與共同作案的銀行人員乙接待并辦理開戶手續(xù)。甲利用為被害人經(jīng)辦開戶手續(xù)，額外復(fù)印了被害人的身份材料，并以被害人名義在《個人開戶登記表》中的“新開借記卡”、“新開存折”兩個欄目內(nèi)打勾和在“與卡關(guān)聯(lián)的存折帳號”、“與折關(guān)聯(lián)的借記卡帳號”欄目內(nèi)填寫相關(guān)內(nèi)容。待開戶手續(xù)完成后，乙將被害人的相關(guān)開戶的銀行卡及存折一并交給甲，甲依照事先共謀的內(nèi)容，僅將上述銀行支付卡交給被害人，從而隱瞞了已領(lǐng)取關(guān)聯(lián)存折的事實。待被害人將相關(guān)錢款存入銀行后，犯罪行為人利用關(guān)聯(lián)存折大肆提取被害人錢款。

2．針對銀行等金融機(jī)構(gòu)實施侵財犯罪

（1）虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易騙取銀行貸款

犯罪行為人以非法占有為目的，通過編造虛假理由、簽訂虛假的經(jīng)濟(jì)合同、偽造房地產(chǎn)權(quán)證及辦理房地產(chǎn)抵押權(quán)利證明等方式，向銀行申請貸款，待銀行貸款審批成功后，大肆揮霍，造成重大經(jīng)濟(jì)損失。

（2）利用國際間金融行業(yè)規(guī)則騙取銀行錢款

犯罪行為人利用虛假的身份材料在我國某銀行內(nèi)開設(shè)賬戶，并偽造他國銀行金融憑證等，以偽造的金融憑證向我國某銀行申請托收或者委托付款，利用國際銀行之間匯兌、議付等手續(xù)流程的時間差及操作規(guī)則差異，要求相關(guān)銀行將錢款匯至利用虛假資料開通的銀行賬戶，待錢款轉(zhuǎn)入賬戶后，迅速將錢款提現(xiàn)揮霍。例如，外國犯罪行為人甲利用偽造的護(hù)照在我國某銀行開設(shè)賬戶，由其境外同伙偽造“付款委托書”，并以該“付款委托書”要求國外某銀行匯款至上述賬戶，或者直接利用偽造的國外銀行支票，要求我國某銀行辦理光票托收，并要求將托收的錢款匯至利用虛假身份材料開設(shè)的賬戶，從而實現(xiàn)侵財犯罪目的。

（3）銀行工作人員利用工作便利侵占客戶存款

銀行工作人員盜取客戶信息，并偽造客戶簽名轉(zhuǎn)移客戶存款的犯罪行為主要分為如下幾個部分：首先，銀行內(nèi)部工作人員在未經(jīng)授權(quán)的情況下，利用能夠接觸內(nèi)部信息資料的工作便利，從銀行電腦記錄中違規(guī)獲取客戶資料信息，進(jìn)而偽造客戶的身份證等證件材料。其次，利用偽造的身份證等證件材料在某銀行開設(shè)賬戶。第三，模仿客戶的簽名，并偽造轉(zhuǎn)賬通知等文書，指令客戶原存款所在銀行將被害人賬戶內(nèi)錢款分多次轉(zhuǎn)至犯罪行為人實際控制的被害人賬戶內(nèi)。待匯款成功后，犯罪行為人從多家銀行將上述款項取現(xiàn)花用。

二、司法經(jīng)驗與法律適用主要問題分析

刑事審判是法律事實和法律規(guī)范不斷配比、循環(huán)往復(fù)的過程。就方法論角度而言，尤其在審理此類經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，最終確定犯罪罪名前，有兩個問題較為特殊且重要。首先，確定被害人，只有確定被害人才能鎖定犯罪對象，并能進(jìn)一步認(rèn)清犯罪客體，從而確定犯罪行為可能觸犯罪名的范圍；其次，明確犯罪行為的基本犯罪類型，只有確定了犯罪行為類型，才能在可選罪名中進(jìn)一步篩選與犯罪行為類型更為匹配的罪名。涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件中，界定犯罪行為類型較為困難，但意義重大。

（一）確定被害人是法律判斷的前提

法律效果和社會效果一直是司法裁判效能追求的兩個重要方面。在涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件中，認(rèn)定被害人較為困難，存款人、銀行究竟誰是被害人值得考慮，此類案件中明確被害人的重要性主要體現(xiàn)在兩個方面。

其一，影響法律適用的準(zhǔn)確性。此類侵財犯罪案件中，由于涉及例如銀行等金融機(jī)構(gòu)，我國刑法對針對金融機(jī)構(gòu)的侵財犯罪基本規(guī)定了獨立的罪名，故確定被害人直接影響罪名的認(rèn)定。例如，筆者處理的一起案件中，被告人姚某策劃并與王某、楊某夫婦合謀虛構(gòu)吳某購買楊某房產(chǎn)的事實，在未發(fā)生實際交易的情況下，制作買賣合同騙取產(chǎn)權(quán)過戶登記，將楊之房產(chǎn)以吳的名義作抵押擔(dān)保，并使用虛假的房地產(chǎn)買賣合同及騙取的產(chǎn)權(quán)過戶登記證明和偽造吳收入證明等，騙取銀行發(fā)放個人住房抵押貸款75萬元。所得款項被姚某控制后，22萬元用于抵還王、楊夫婦所借債務(wù)本息、3萬元用于銀行分期收回貸款外，余款50萬元被姚用于歸還其先前使用他人墊資款、支付吳等人好處費等。此案的爭議焦點在于本案的被害人究竟是誰。如果被害人是王、楊夫婦，則抵押貸款有效，則銀行可以通過行使對房屋的抵押權(quán)收回貸款，而李某則損失了房屋，則本案應(yīng)定詐騙罪；如果被害人是銀行，則銀行無法通過行使抵押權(quán)收回貸款，則本案應(yīng)定貸款詐騙罪。

結(jié)合本案具體情況來看，被告人姚某使用內(nèi)容虛假的房地產(chǎn)買賣合同及騙取的產(chǎn)權(quán)過戶登記證明和偽造的購房人收入情況證明，一定程度上欺騙了銀行，但同時，姚某利用王、楊夫婦不熟悉貸款業(yè)務(wù)及其受委托幫助二人辦理貸款業(yè)務(wù)的條件，誘使楊某在相關(guān)轉(zhuǎn)賬憑條上簽字，從而將楊賬戶內(nèi)的錢款劃至姚某的銀行賬戶內(nèi)。從被害人來看，被告人犯罪行為的本質(zhì)不在于欺騙銀行，而是欺騙被害人王、楊夫婦。本案中，貸款人將合法房產(chǎn)作為擔(dān)保向銀行申請貸款的意思表示真實，即真實的房產(chǎn)權(quán)利人對于以該房產(chǎn)作為抵押物申請銀行貸款明知，銀行也主要基于有真實的房產(chǎn)作為抵押物而同意發(fā)放貸款，銀行對該真實房產(chǎn)享有抵押權(quán)。盡管在申請貸款過程中，姚某等人采用了虛假過戶交易等方式欺騙銀行，但上述欺詐行為并不影響銀行依法行使抵押權(quán)，就本質(zhì)而言，姚某并不以非法占有銀行貸款為主觀目的，而是以非法占有被害人王、楊等人財產(chǎn)為犯罪故意。因此需對被告人的行為以詐騙罪定罪處罰。

其二，影響司法社會效果的實現(xiàn)。此類案件往往涉及刑民結(jié)合問題。確定被害人直接關(guān)系到被侵犯財產(chǎn)的追索問題，處理不當(dāng)往往會引起不好的社會效果，甚至引發(fā)群體性矛盾。涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪的復(fù)雜性表現(xiàn)在犯罪行為中往往夾雜著民商事行為，比如銀行員工與多人簽訂合同行為、代辦存款行為等等，對刑事被害人的確定影響著對這些民商事行為效力的認(rèn)定，進(jìn)而關(guān)乎到究竟應(yīng)該由誰對犯罪行為造成的損失承擔(dān)責(zé)任。在審理期間，被害人要求法院嚴(yán)厲打擊犯罪的同時，更為關(guān)心被侵占的錢款能否挽回，尤其是損失慘重的被害人，一旦發(fā)現(xiàn)案件審理工作朝著不利于其追回財產(chǎn)的方向發(fā)展，情緒較為激動，維穩(wěn)壓力較大。

（二）確定犯罪類型對法律適用的影響

明確犯罪行為類型可進(jìn)一步明確可選罪名范圍。在此類犯罪案件中，在金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員參與共同犯罪的情況下，何種情況下方可認(rèn)定為職務(wù)犯罪？其分辨標(biāo)準(zhǔn)及關(guān)鍵要素是什么？本文認(rèn)為針對上述問題應(yīng)該從兩個部分探討。其一是如何界分職務(wù)犯罪與非職務(wù)犯罪，即在銀行等金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員參與內(nèi)外勾結(jié)，共謀實施侵財犯罪的情況下，究竟是認(rèn)定從業(yè)人員職務(wù)犯罪還是認(rèn)定一般侵財犯罪的共同犯罪；其二是在犯罪行為中交替實施詐騙及秘密竊取行為的，如何準(zhǔn)確定性，例如，上述秘密侵占關(guān)聯(lián)存折的案件中，犯罪行為人究竟應(yīng)該以詐騙罪還是以盜竊罪定罪處罰？

1．金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員參與共同侵財犯罪的定性問題

（1）內(nèi)外勾結(jié)的不可一律以身份犯定罪

就目前涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件來看，如果被告人中有金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的，被告人及被害人均要求法官對相關(guān)犯罪行為認(rèn)定職務(wù)犯罪。此處暫不討論雙方的動機(jī)，但可以看出，能否認(rèn)定為職務(wù)犯罪是此類犯罪案件中的關(guān)注焦點。

例如，犯罪行為人陳某是某銀行行長，王某是該行聘請的業(yè)務(wù)經(jīng)理，李某是陳、王的朋友，陳、王、李三人共謀，利用虛假抵押物騙取銀行貸款，后李某利用虛假的房產(chǎn)證明申請貸款，并由王某受理該項申請，由陳某親自審批了相關(guān)貸款手續(xù)。對于該案的詐騙行為，從內(nèi)外勾結(jié)的行為本身而言，既可以金融詐騙罪共犯認(rèn)定，也可以職務(wù)犯罪共犯來認(rèn)定；從銀行內(nèi)部工作人員之間的分工而言，陳某、王某既可以貪污罪來認(rèn)定共犯，也可以以職務(wù)侵占罪來認(rèn)定。由此，對于有金融機(jī)構(gòu)人員參與的內(nèi)外勾結(jié)的侵財案件，對行為人如何定罪，界分的標(biāo)準(zhǔn)究竟在哪里？學(xué)界對此也是眾說紛紜。

身份犯說認(rèn)為，對于無身份之人與有身份之人共同犯罪的，應(yīng)以真正身份犯之罪對各犯罪人定罪量刑。[1]區(qū)別對待說認(rèn)為，應(yīng)以實行犯實行行為的性質(zhì)為基本標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合刑法的相關(guān)條款，考慮法秩序的整體精神，作具體分析。[2]整體論認(rèn)為，無身份之人與有身份之人共同犯罪，本為一個有機(jī)統(tǒng)一、不可分割的整體，僅因兩種不同主體就分別定罪處罰，不僅會人為割裂行為人的主客觀聯(lián)系，而且還會導(dǎo)致刑罰失衡與不公。[3]

上述學(xué)說均有其一定的合理性。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件中如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》的規(guī)定，行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處；行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處；公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。

該司法解釋在一定意義上終結(jié)了前文中區(qū)別對待說、整體論、身份犯說的分歧，給司法實踐指出了明確的適用標(biāo)準(zhǔn)。有身份者與無身份者，利用有身份者的職務(wù)便利而犯罪的，以身份犯認(rèn)定。即在涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件中，金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部工作人員參與內(nèi)外勾結(jié)的，以貪污罪或者職務(wù)侵占罪認(rèn)定。金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員互相勾結(jié)的，以主犯的犯罪性質(zhì)認(rèn)定共犯。但適用該司法解釋可能會導(dǎo)致罪刑不相當(dāng)?shù)那闆r發(fā)生，主要存在兩個缺點：

其一，國家工作人員利用職務(wù)便利，與非國家工作人員共同實施侵財犯罪，一律以國家工作人員行為性質(zhì)認(rèn)定犯罪，顯然忽略了定罪的準(zhǔn)確性及量刑平衡。犯罪構(gòu)成是質(zhì)與量的結(jié)合。量刑平衡是準(zhǔn)確定罪的重要標(biāo)尺。在共同犯罪中，存在國家工作人員雖利用了職務(wù)便利，但卻應(yīng)當(dāng)認(rèn)定從犯的情況，以從犯的身份認(rèn)定整個案件性質(zhì)未免有失妥當(dāng)。例如，上海市高院在一則關(guān)于刑法適用問題解答匯編的通知中明確指出，在單位走私案件中，作為個人的海關(guān)工作人員提供了便利條件，此時往往單位是主犯，個人為從犯，對單位和個人以單位所犯之罪定罪處罰。這樣可以保持主從犯在處刑上的協(xié)調(diào)性與罪刑相當(dāng)性。如果以國家工作人員瀆職犯罪論處，顯然不當(dāng)。可見，對于有身份者與無身份者利用有身份者的職務(wù)便利共同實施侵財犯罪的，一律以有身份者的行為性質(zhì)定罪處罰的規(guī)則有失偏頗。

其二，有身份者之間各自利用職務(wù)便利實施侵財犯罪，以主犯的犯罪性質(zhì)認(rèn)定共犯。但現(xiàn)實中，往往存在難以認(rèn)定主從犯的情況。對此，司法部門無所適從。學(xué)界對此亦頗有爭議。有觀點認(rèn)為，既然認(rèn)為輕罪身份者與重罪身份者共同犯罪時，與重罪身份者構(gòu)成重罪身份犯的共犯，那么輕罪身份者與重罪身份者共同觸犯輕罪身份犯與重罪身份犯時，不能區(qū)分誰起的作用較大，就應(yīng)以他們所觸犯的重罪進(jìn)行定性處罰。[4]也有觀點認(rèn)為，根據(jù)為主的職權(quán)行為確定共犯的性質(zhì)，按照就高不就低的原則解決其定罪問題。[5]該觀點雖然一定程度上繼承了競合犯以重者論的定罪思路，也注意了共同犯罪的整體性，但以重者身份認(rèn)定犯罪罪名仍然無法確保共同犯罪分子之間的量刑平衡問題。由此可見，對于內(nèi)外勾結(jié)實施針對金融機(jī)構(gòu)的侵財犯罪，由于相互間依賴程度較大，實行行為和非實行行為均具有相對性。依照以往的方式定罪無法實現(xiàn)客觀定罪和準(zhǔn)確量刑。

（2）應(yīng)以主要實行行為為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定共同犯罪性質(zhì)

就主要實行行為的概念而言，有觀點認(rèn)為，核心實行行為的確定，則需綜合主體身份、主觀內(nèi)容、客觀行為以及主要的被害法益等方面來考察。[6]本文表示贊同，主要實行行為可以依據(jù)在共同犯罪中實現(xiàn)犯罪目的所起作用大小及影響等因素而定。在此類侵財共同犯罪中，直接導(dǎo)致實現(xiàn)侵財犯罪結(jié)果的行為一般是主要實行行為，比如，犯罪行為人實施相關(guān)騙術(shù)實際控制被害人錢款或者賬戶的行為，該行為直接導(dǎo)致侵財結(jié)果的發(fā)生，共同犯罪性質(zhì)應(yīng)該以該行為性質(zhì)認(rèn)定；再如，銀行內(nèi)部人員通過利用職務(wù)便利，直接將銀行錢款轉(zhuǎn)移從而實現(xiàn)侵占目的的，則應(yīng)該以職務(wù)犯罪認(rèn)定共同犯罪行為性質(zhì)。

本文主張以主要實行行為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定犯罪性質(zhì)，即在涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件中，尤其是內(nèi)外勾結(jié)的共同犯罪，如果主要實行行為是金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員利用職務(wù)便利的行為，則共同犯罪應(yīng)以貪污或者職務(wù)侵占罪認(rèn)定；如果其他人員實施了主要實行行為，則應(yīng)以金融詐騙等罪名認(rèn)定共同犯罪。以主要實行行為作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為科學(xué)，更符合司法實踐的需要。詳言之：

首先，無行為則無責(zé)任。刑法苛責(zé)被告人的基礎(chǔ)在于被告人的犯罪行為，而不是被告人具有的身份、地位等，對于身份犯，正是因為其實施了客觀的犯罪行為，才會引起刑法的制裁。前文所述眾多觀點中，均或多或少地認(rèn)可了以主要實行行為認(rèn)定犯罪性質(zhì)的觀點。區(qū)別說注重實行行為的本質(zhì)，整體說及身份犯說均注重實行行為對侵犯法益的客觀作用。從刑事定罪的一般思維來看，認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成某項罪名，主要從犯罪罪名的主要罪質(zhì)特征入手分析犯罪行為，換言之，犯罪行為本身決定了被告人所觸犯的罪名。在共同犯罪案件中，尤其是內(nèi)外勾結(jié)的共同侵財犯罪案件，對于共同犯罪行為，不能僅以身份作為認(rèn)定犯罪行為性質(zhì)的主要標(biāo)準(zhǔn)，更多地應(yīng)以犯罪行為的主要罪質(zhì)特征入手具體分析究竟應(yīng)該以何者的行為認(rèn)定共同犯罪的行為性質(zhì)。

共同犯罪中，究竟如何認(rèn)定主要實行行為呢？有觀點認(rèn)為，“案件的性質(zhì)依犯罪的實行犯的行為性質(zhì)來確定，認(rèn)定是否構(gòu)成真正身份犯以及構(gòu)成怎樣的真正身份犯，應(yīng)當(dāng)以有身份者所實施的犯罪構(gòu)成要件的行為為根據(jù)，而不以誰在共同犯罪中所起作用最大為轉(zhuǎn)移”。[7]筆者不能贊同，在共同犯罪案件中，雖然共同犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在于共同犯罪人在主觀的犯意聯(lián)絡(luò)和客觀行為的共同指向性，但一般不要求完全具備一般犯罪的全部主客觀特征，需要整體綜合把握犯罪的典型罪質(zhì)特征。例如，前述案例中，王、陳、李三人正是因為各自分工不同，才會導(dǎo)致共同犯罪行為從罪質(zhì)特征來看，既符合金融詐騙犯罪又符合職務(wù)犯罪的構(gòu)成要件。如果僅以罪名主要罪質(zhì)特征行為，即犯罪構(gòu)成行為，作為認(rèn)定主要實行行為的標(biāo)準(zhǔn)，則無法實現(xiàn)其應(yīng)有的區(qū)別定罪功能。本文認(rèn)為主要實行行為的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該在界別犯罪構(gòu)成行為的基礎(chǔ)之上，考慮犯罪行為對所侵犯法益及犯罪客體的作用大小，簡言之，還需要進(jìn)一步考慮犯罪行為作用大小。有觀點認(rèn)為，刑事定罪需要考慮三個方面：（1）主要罪質(zhì)特征完全契合；（2）犯罪構(gòu)成要件的整體該當(dāng)；（3）罪刑關(guān)系得到有效平衡，實現(xiàn)罰當(dāng)其罪主要目標(biāo)。[8]就本質(zhì)與目的來說，刑罰出發(fā)點與歸宿點都在于實現(xiàn)罪刑關(guān)系的有效平衡。犯罪構(gòu)成是罪質(zhì)與罪量的結(jié)合。①罪量是影響定罪的主要方面之一。而影響罪量的重要因素之一就是犯罪行為在共同犯罪中的作用。“盡管大體上可以說共同犯罪的性質(zhì)是由實行行為的性質(zhì)決定的，但在從不同角度看各行為人都有自己的實行行為時，恐怕關(guān)鍵的在于考察誰是共同犯罪的核心角色”。[6]如前所述上海市高院出臺的相關(guān)文件中，也以主要實行行為犯確定共同犯罪中的罪名及主從犯等。

此外，在涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件中，考慮主要實行行為是否是職務(wù)行為時，宜主要考察犯罪行為人是否利用了職務(wù)便利及錢款是否歸犯罪行為人所在單位所有兩個方面，具體如下：

第一，犯罪行為人是否利用了職務(wù)便利實施了犯罪行為。如果利用了職務(wù)便利，則理當(dāng)可以考慮職務(wù)犯罪，同時還應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分職務(wù)便利和工作便利。如果僅是利用了工作便利則不能以職務(wù)犯罪論。是否屬于利用職務(wù)便利在一定程度上難以區(qū)分，尤其是銀行工作人員參與內(nèi)外勾結(jié)的共同侵財犯罪案件。例如，銀行工作人員在上班期間利用銀行辦公場所及相關(guān)設(shè)施參與犯罪，此時能否認(rèn)定為利用職務(wù)便利存在一定爭議，當(dāng)事人通常認(rèn)為，正是因為犯罪行為人利用金融機(jī)構(gòu)場所才讓被害人相信犯罪行為人代表金融機(jī)構(gòu)，即在從事職務(wù)行為。就司法審判實踐而言，對于是否利用職務(wù)便利，應(yīng)視其參與的共同侵財犯罪與其本職工作是否相關(guān)，如果與職責(zé)范圍相關(guān)，則應(yīng)視為利用職務(wù)便利。如未經(jīng)存款人授權(quán)，銀行工作人員在辦理相關(guān)存款手續(xù)之時，幫助犯罪行為人完成隱瞞并侵占U盾，辦理存款手續(xù)是銀行工作人員的工作職責(zé)，即實質(zhì)是銀行工作人員利用為他人辦理存款手續(xù)的職務(wù)便利實施犯罪。

第二，被侵占的錢款是否歸行為人所在單位所有，只有侵占本單位自有錢款方才構(gòu)成職務(wù)類侵財犯罪。針對該問題可從兩個層面來討論。

其一，以銀行為例，從存款走向來看，只有進(jìn)入銀行賬戶后的資金才有可能認(rèn)定為銀行所有的錢款。即使進(jìn)入柜臺由銀行工作人員控制錢款，只要尚未進(jìn)入銀行賬戶就不能認(rèn)定為銀行錢款。例如，銀行工作人員甲僅是后勤工作人員，某日，趁銀行內(nèi)部人員不注意，甲冒充銀行柜臺營業(yè)員為客戶辦理存款手續(xù)，當(dāng)其接到存款人錢款后，出具了偽造的銀行存單。在本案中，甲侵占的財產(chǎn)在刑法意義上不屬于銀行自有財產(chǎn)，錢款并未真正進(jìn)入銀行賬戶，存款人是被害人，本案定性不可考慮職務(wù)犯罪。對于存款人的損失可從民事訴訟途徑追究銀行監(jiān)管失職的責(zé)任，不可混淆刑事與民事責(zé)任的性質(zhì)。只有進(jìn)入銀行賬戶的錢款，侵財犯罪對象方可能被認(rèn)定為銀行自有財產(chǎn)。

其二，是否只要將相關(guān)錢款存入銀行就可以認(rèn)定為銀行自有財產(chǎn)？對于存款之類的法律性質(zhì)，學(xué)界早時多有爭論。其中“所有權(quán)說”、“債權(quán)說”、“合同說”②較為盛行。經(jīng)過論證與司法實踐，債權(quán)說逐漸成為存款法律性質(zhì)的主流。銀行工作人員及存款單位內(nèi)部工作人員利用私刻印章、偽造簽名等方式使得銀行將相關(guān)儲戶存款故意返還給犯罪行為人，犯罪行為人雖然針對儲戶單位存款，但其實際侵占的是銀行自有財產(chǎn)。依照債權(quán)說，儲戶將錢款交給銀行后，銀行便取得了該賬戶內(nèi)存款的所有權(quán)，同時，承擔(dān)起對儲戶應(yīng)有的債務(wù)。犯罪行為人利用騙術(shù)欺騙銀行將相關(guān)錢款故意返還給犯罪行為人，因銀行返還行為無法消滅存款人與銀行之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系，犯罪行為人實際侵占了銀行自有財產(chǎn)，當(dāng)然，如果儲戶單位工作人員將單位的錢款從銀行合法③提出并予以侵吞，此時，涉案錢款方為儲戶單位自有的錢款，與銀行無關(guān)，如儲戶單位工作人員利用職務(wù)便利，則可考慮職務(wù)犯罪。

在符合利用了職務(wù)便利和侵占了本單位自有錢款后，然后認(rèn)定該職務(wù)行為是否符合共同犯罪中的主要實行行為，并以此判斷犯罪行為性質(zhì)。

（三）詐騙、盜竊行為交織的行為性質(zhì)認(rèn)定

如前文已述，涉金融機(jī)構(gòu)侵財犯罪案件中，犯罪行為具有復(fù)雜性，犯罪行為通常并不僅僅是單一行為，而是一種復(fù)雜的結(jié)合行為。從現(xiàn)有案件來看，此類案件犯罪行為主要類型通常由詐騙行為與盜竊行為結(jié)合。為實現(xiàn)非法占有他人財物的目的，犯罪行為人均不同程度地實施了不同形式的欺詐、竊取行為。具體表現(xiàn)在，犯罪行為人在實施詐騙行為的同時實施秘密竊取的行為，或者詐騙行為與竊取行為交織進(jìn)行，抑或兩者先后交替進(jìn)行。從前文犯罪手段類型來看，不管是針對銀行機(jī)構(gòu)還是通過銀行等機(jī)構(gòu)實施侵財犯罪行為，不管是利用騙取U盾型犯罪手法，還是秘密占有關(guān)聯(lián)存折，抑或是利用虛假產(chǎn)權(quán)騙取銀行貸款的手法，在整個犯罪過程中，詐騙行為和竊取行為交織更替，并始終貫穿整個犯罪直至犯罪既遂。

例如前文所述竊取U盾案件中，犯罪行為人虛構(gòu)了“高息攬儲”的事實，同時實施了竊取行為，即在經(jīng)儲戶簽字確認(rèn)的開戶手續(xù)上，私自秘密開通了網(wǎng)上銀行，并以此截取了網(wǎng)上銀行身份證明——U盾，此后，利用已獲得的U盾及其他相關(guān)資料秘密侵占了儲戶帳戶的存款。整個過程中，被害人沒有處分自己財產(chǎn)的意思，而此類犯罪案件中，行為人一旦控制了被害人賬戶等金融工具，此后轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為又具有相似性，那么，針對此類盜竊與詐騙行為緊密交叉的侵財犯罪如何準(zhǔn)確定罪？各界爭議較大。

第一種觀點認(rèn)為，判定行為人構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，主要是看行為人非法占有財物時起關(guān)鍵作用的手段。如果起關(guān)鍵作用的手段是秘密竊取，就應(yīng)定盜竊罪；如果起關(guān)鍵作用的手段是實施騙術(shù)，就應(yīng)定詐騙罪。所謂關(guān)鍵手段，即行為人賴以實質(zhì)或永久性占有財物的直接方式。[9]

第二種觀點認(rèn)為，以重點事實環(huán)節(jié)具體定罪，根據(jù)ATM及網(wǎng)絡(luò)銀行自身的特點，可分為兩種情形，對于針對自然人直接控制財物的案件，應(yīng)徑直切入行為人實施的“轉(zhuǎn)移財物占有”的行為，以此作為認(rèn)定盜竊、詐騙罪的事實依據(jù)；對于自然人借助ATM機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)控制財物的案件，則宜以行為人非法獲取他人銀行賬號及密碼等數(shù)碼介質(zhì)的行為作為定罪依據(jù)。[10]

第三種觀點認(rèn)為，犯罪行為人在非法占有他人財產(chǎn)時，先使用欺騙手段獲得被害人的賬號、卡號和密碼，后使用秘密竊取手段轉(zhuǎn)移其存款，如果這種欺騙并沒有使財物控制者主動“自愿”將財物交付給行為人，行為人只是利用騙取的賬號和密碼，采用秘密手段轉(zhuǎn)移被害人存款的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。[11]

正如前文所述，此類侵財犯罪案件中，犯罪行為人往往不止實行一種犯罪行為，在犯罪人實施了多種手段行為的情形下，本文認(rèn)為，要判斷其構(gòu)成何種犯罪，仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主要實行行為來認(rèn)定。上述三種觀點雖各不相同，卻有著共同之處，即對于侵財犯罪案件中，詐騙、盜竊行為交織犯罪行為性質(zhì)認(rèn)定時，應(yīng)以直接導(dǎo)致侵財犯罪結(jié)果發(fā)生的行為（主要實行行為，筆者注）作為認(rèn)定犯罪性質(zhì)的依據(jù)。不管是“關(guān)鍵作用的手段”，還是“轉(zhuǎn)移財物占有”的行為，抑或是“自愿”交付財物，均是強(qiáng)調(diào)以犯罪行為人實現(xiàn)侵財犯罪目的的行為作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從目前關(guān)于盜竊罪與詐騙罪之間區(qū)別的主流觀點來看，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別關(guān)鍵在于正確把握“受騙人是否基于認(rèn)識錯誤處分（交付）財產(chǎn)”，即“被害人自愿交付財物”。[12]由此，如果被告人實施了一定的欺騙行為，但此欺騙行為并未直接導(dǎo)致犯罪行為人實際控制被害人財物，而是此后的盜竊行為實現(xiàn)了侵財目的，由此可見，與盜竊行為相比，欺騙行為處于次要地位，盜竊行為作為主要實行行為決定了該案的盜竊罪性質(zhì)。

隨著社會不斷發(fā)展，犯罪手段高科技化的趨勢越來越明顯，赤裸裸地直接針對自然人錢財實施詐騙、盜竊等傳統(tǒng)型侵財犯罪影響力逐漸減弱。在這種形勢下，針對網(wǎng)絡(luò)銀行和ATM等數(shù)字化侵財犯罪是否有別于一般傳統(tǒng)侵財犯罪？該一系列行為中，究竟哪一部分才是定罪所依據(jù)的主要實行行為？有觀點認(rèn)為，數(shù)字化侵財犯罪的主要實行行為不同于傳統(tǒng)侵財犯罪，故有必要進(jìn)一步區(qū)分“自然人控制（占有）財物”與“數(shù)字技術(shù)控制（占有）財物”兩種不同類型的犯罪對象，分別界定盜竊、欺騙行為交織型財產(chǎn)犯罪賴以定罪的事實環(huán)節(jié)，方能相對準(zhǔn)確、合理地予以定罪處罰。[10]本文贊同該觀點，隨著網(wǎng)絡(luò)銀行、信用卡等金融工具的出現(xiàn)，所有者與錢款物理性分離的狀態(tài)日趨平常，日常生活中，賬號和密碼逐漸成為錢款本身的代表，尤其表現(xiàn)在網(wǎng)上銀行，只要掌握相關(guān)卡號、密碼及U盾，任何人均可以轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)的錢款。由此，因數(shù)字化金融工具均以數(shù)字為媒介實現(xiàn)身份識別與業(yè)務(wù)操作，故賬戶、密碼等逐漸體現(xiàn)出了較強(qiáng)的財產(chǎn)屬性，針對具有財產(chǎn)性質(zhì)的賬戶、密碼等實施的行為應(yīng)與傳統(tǒng)的侵財犯罪行為給予相同的評價。此外，針對ATM、網(wǎng)絡(luò)銀行等利用非法獲取的賬戶、密碼后實施侵財犯罪，該行為本身究竟是屬于詐騙行為還是竊取行為本身爭議較大④，容易陷入“各自為政”的局面，且本文認(rèn)為討論利用獲取賬戶、密碼等侵財行為性質(zhì)本身法律意義較小，就此類案件情況來看，犯罪行為人獲取賬戶、密碼、U盾等金融工具后，往往采取秘密手段、“合法”地從金融機(jī)構(gòu)提取錢款，在本質(zhì)上該行為具有一致性，分析相同行為無法全面、客觀反映犯罪行為的特殊性，同時也忽略了犯罪行為人針對賬戶、密碼等實施犯罪的多樣性，且不恰當(dāng)?shù)仡A(yù)設(shè)了該多樣性對認(rèn)定犯罪行為性質(zhì)沒有影響，此種預(yù)設(shè)恐為不妥。前文已述，賬戶、密碼等金融數(shù)據(jù)均已具有了財產(chǎn)性質(zhì)，以其作為犯罪對象勢必會引起一定程度或范圍的法律評價。同時，在此類侵財犯罪中，被害人獲悉犯罪的時間往往具有滯后性，一旦獲得被害人的U盾、存折等金融工具，被害人就失去了對財產(chǎn)的控制力。從犯罪構(gòu)成角度看，實際控制金融工具的行為本質(zhì)在于非法改變財物的占有狀態(tài)，系直接侵害法益的危害行為，也是犯罪構(gòu)成的核心要素，依此作為主要實行行為來確定罪名，更有利于揭示危害行為的本質(zhì)特征。

可見，基于取得密碼等金融工具后，行為人實施的犯罪行為具有本質(zhì)上的一致性，以該行為認(rèn)定犯罪性質(zhì)無法全面、客觀評價犯罪事實，同時，基于賬號、密碼等已具有較高的財產(chǎn)屬性，故對針對網(wǎng)絡(luò)銀行等侵財犯罪行為的評價，有必要以針對銀行賬號、密碼等金融工具實施的行為為依據(jù)，將此種針對密碼等金融工具侵財犯罪的法律評價依據(jù)適當(dāng)提前，以獲取賬戶、密碼等金融工具的行為作為法律評價的主要實行行為。我國刑法第196條也有類似規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定盜竊罪。犯罪行為中包含盜竊與騙取兩個行為，其中盜取信用卡并實際控制賬戶的行為才是主要實行行為，故以先行實施的非法獲取信用卡（即數(shù)碼介質(zhì)）的竊取行為予以定罪。

前文所列數(shù)的主要犯罪手段中，不管是騙取存折，還是秘密竊取U盾等，均應(yīng)以實際控制金融工具的行為作為主要實行行為定罪，如果犯罪行為人以詐騙的手段控制被害人金融工具，從而控制了金融工具所代表的財產(chǎn)，則應(yīng)以詐騙罪定罪，如果以盜竊手段控制被害人金融工具，則應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

注 釋：

① 犯罪構(gòu)成是質(zhì)與量的結(jié)合，質(zhì)就是罪質(zhì)，一罪名區(qū)別去其他罪名的本質(zhì)，主要表現(xiàn)在犯罪客體上；量就是罪量，即量刑。

② 所有權(quán)說認(rèn)為存款人將錢款存入銀行后，其仍然對相應(yīng)存款享有所有權(quán)；債權(quán)說認(rèn)為，一旦存款人將相應(yīng)存款存入銀行，即與銀行之間形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系；合同說認(rèn)為，存款人與銀行之間是一種類似于信托合同的合同關(guān)系。

③ 合法即以正常的手續(xù)或者通過正確的帳號和密碼等電子身份提取存款。

④ 有觀點認(rèn)為，ATM等金融工具是人腦的延伸，可以成為詐騙的對象，也有觀點認(rèn)為，ATM等金融工具不具思考屬性，不能成為詐騙對象，且此類犯罪中，犯罪行為人均是在被害人不知情的情況下，秘密劃取賬戶內(nèi)的錢款，屬于秘密竊取的行為。

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（責(zé)任編輯：劉 冰）

D917.7

A

1674-8557（2012）04-0067-09

2012-11-19

胡洪春（1975-），男，上海人，華東政法大學(xué) 2010級刑法學(xué)專業(yè)博士研究生，上海市第一中級人民法院法官。萬志堯（1982-），男，江蘇揚州人，法學(xué)碩士，上海市第一中級人民法院法官。