信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)若干法律問題研究

賈麗萍

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350108）

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)若干法律問題研究

賈麗萍

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350108）

我國目前的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度中存在著網(wǎng)絡(luò)信息傳播參與主體的稱謂不統(tǒng)一、主觀過錯(cuò)狀態(tài)的立法術(shù)語表述不規(guī)范、“避風(fēng)港”原則與我國傳統(tǒng)的民事侵權(quán)歸責(zé)原則的立法模式不協(xié)調(diào)等問題，導(dǎo)致了條文之間的邏輯矛盾、法律條文的解讀分歧、著作權(quán)法自身體系的不協(xié)調(diào)等等。我們可以依循我國傳統(tǒng)的過錯(cuò)歸責(zé)原則的立法模式，從主體要件、主觀要件、行為因果要件等方面來嘗試完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；法律問題；研究

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律保護(hù)的發(fā)展

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是適應(yīng)數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的，這一制度隨著經(jīng)濟(jì)、信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而不斷完善。我國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)經(jīng)歷以下幾個(gè)階段：（1）2000年之前的著作權(quán)法無信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的相應(yīng)規(guī)定，未經(jīng)許可將他人作品在網(wǎng)絡(luò)中傳播的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。1999年的“王蒙案”，法院所依據(jù)的是“由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”這一概括性條款；①（2） 2000至2006年間，最高人民法院制定并實(shí)施了三個(gè)《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2000年《解釋》、2003年《解釋》、2006年《解釋》）。三部《解釋》體現(xiàn)出信息時(shí)代著作權(quán)法與時(shí)俱進(jìn)的立法精神與開放動(dòng)態(tài)的體系與特征；②（3）2001年修訂的著作權(quán)法明確規(guī)定著作權(quán)人享有“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中未經(jīng)許可上傳他人作品的現(xiàn)象進(jìn)行有效地遏制；（4）2006年頒布實(shí)施《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》），引入美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（以下簡稱DMCA法案）③“避風(fēng)港”條款，以期平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與公眾三者之間利益；協(xié)調(diào)著作權(quán)壟斷與信息分享之間的關(guān)系；（5）2010年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》中有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)傳播的第36條④，其中“連帶責(zé)任”與“知道”的規(guī)定引發(fā)新一輪網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)規(guī)制的討論；（6）2012年，最高人民法院公布《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），主要圍繞“信息網(wǎng)絡(luò)”對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”及“應(yīng)知”情形進(jìn)行相對(duì)細(xì)化的列舉性規(guī)定，同時(shí)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取屏蔽、斷開鏈接等措施的合理期限進(jìn)行明確。[1]

我國目前的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度形成了以《著作權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》為主體，包括《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、最高人民法院的司法解釋在內(nèi)的比較完整的體系。立法的進(jìn)程和制度的發(fā)展體現(xiàn)出私權(quán)保護(hù)與新興的網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間利益平衡的過程與努力。

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)存在的若干法律問題分析

（一）網(wǎng)絡(luò)信息傳播中參與主體的稱謂不統(tǒng)一

信息的網(wǎng)絡(luò)傳播涉及多方主體，且不同主體間會(huì)出現(xiàn)身份的重合，如網(wǎng)絡(luò)用戶既可能是著作權(quán)人也可能是作品的使用者即社會(huì)公眾。而網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的不斷發(fā)展，作品傳播手段日益復(fù)雜，方式日益多樣，給網(wǎng)絡(luò)傳輸中主體稱謂的統(tǒng)一增加了難度。

2001年修訂的《著作權(quán)法》中有關(guān)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的第10條明確列舉出信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一權(quán)利，但對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播中的相關(guān)主體沒有提及。2006版《解釋》使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”及“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”兩種稱謂；⑤《條例》對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播中的行為主體進(jìn)行具體化，如：第14條的“對(duì)提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”；第16條的“服務(wù)對(duì)象接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后”；第22條的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間，供服務(wù)對(duì)象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品……”；第23條的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)”。相較于《解釋》，《條例》將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者細(xì)化為提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等情形并分別做有關(guān)責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，增加了司法的可操作性。2010年7月1日實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條僅提到網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者兩類網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)的主體。⑥2012年4月的《征求意見稿》則使用“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，如第七條的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)”，沒有對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸信息過程中的參與主體進(jìn)行分類細(xì)化。

2012年7月6日國家版權(quán)局公布《著作權(quán)法》修訂稿第二版以征求意見，其中的第69條是關(guān)于避風(fēng)港原則的規(guī)定，該條共五款內(nèi)容，整合了《條例》及2006版《解釋》及著作權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容，具有進(jìn)步意義，然而同樣的問題仍然存在，在條文的表述中依然未將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行分類而具體化。

綜上，無論是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”、“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”、“對(duì)提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”抑或“服務(wù)對(duì)象”、“網(wǎng)絡(luò)用戶”等提法都有其合理性，但如我們所知，因不同行為者在信息的網(wǎng)絡(luò)傳播過程中所起的作用不同，法律課以不同的主觀注意義務(wù)。故毋庸置疑的是，現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋中稱謂的不同會(huì)引發(fā)對(duì)眾多的不同行為主體的理解困難，加之對(duì)行為人“明知”、“應(yīng)知”等主觀歸責(zé)要件的不同設(shè)置，致使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度中各個(gè)主體之間的法律關(guān)系更加復(fù)雜，極易造成理解和法律適用的分歧，易導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象，影響法律的確定性與權(quán)威性

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀狀態(tài)描述不統(tǒng)一

首先，《 條例 》關(guān)于“應(yīng)知”的規(guī)定比較混亂，存在較多矛盾之處，第 22條與第 23條尤為明顯。第22條第 ( 3 )項(xiàng)使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”，而第 23 條的用語為“ 明知或應(yīng)知”。2006版《解釋》第4條：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，“明知”網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為……”；《侵權(quán)責(zé)任法》第36條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益……”。雖然按一般的理解，“知道”包括了實(shí)際知道與應(yīng)當(dāng)知道，但“不知道”應(yīng)理解為實(shí)際上的不知道。“有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”是增加了限定語的“應(yīng)當(dāng)知道”而與“應(yīng)知”同義，這與國務(wù)院法制辦的解讀相一致。按此理解，《侵權(quán)責(zé)任法》與《條例》規(guī)定的主觀過錯(cuò)應(yīng)為一致，然《解釋》中主觀狀態(tài)僅要求為“明知”而不包括“應(yīng)知”。在《條例》、《解釋》及《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商因其提供搜索或鏈接服務(wù)和提供服務(wù)器空間存儲(chǔ)的服務(wù)不同，其在網(wǎng)上傳輸作品過程時(shí)對(duì)其主觀上課以的注意義務(wù)亦有區(qū)別。對(duì)于提供內(nèi)容的中介服務(wù)者要求是“明知”的主觀注意義務(wù)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)鏈接與搜索服務(wù)的中介服務(wù)者主觀上課以“明知或者應(yīng)當(dāng)知道”的注意義務(wù)，同時(shí)無論是提供搜索、鏈接服務(wù)還是提供服務(wù)器空間存儲(chǔ)服務(wù)的提供者都屬于網(wǎng)絡(luò)傳播過程中的中介服務(wù)者，都享有“通知+移除”的避風(fēng)港原則的保護(hù)。作為保護(hù)不同的利益主體的避風(fēng)港原則與紅旗原則的適用對(duì)于著作權(quán)人及信息網(wǎng)絡(luò)傳播者來說因關(guān)乎其切身利益而顯得至關(guān)重要，而其中的關(guān)鍵即為對(duì)“知道”、“明知”、“應(yīng)知”及“合理理由知道”等詞的理解。但對(duì)于主觀狀態(tài)之不同，條文不僅采取了不同的文字表述，而且使用了完全相反的邏輯方法（《條例》第22條為否定，第23條為肯定），甚至不同條文中的主觀要求也不盡一致，凡此種種很容易造成對(duì)條文內(nèi)容不同的理解[2]26，同時(shí)會(huì)造成法律體系內(nèi)部的不統(tǒng)一與邏輯上的混亂。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港”不避風(fēng)

避風(fēng)港條款最早來自美國的DMCA法案，是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，倘若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果其被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)器上存儲(chǔ)，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此后，避風(fēng)港原則也被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、在線圖書館等領(lǐng)域。

1．美國嚴(yán)格責(zé)任制度下避風(fēng)港原則的產(chǎn)生

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)，打破了原有的著作權(quán)制度的平衡。為因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展給著作權(quán)人的版權(quán)帶來的威脅，美國在1993年花花公子公司訴Frena案[3]、花花公子公司訴Webbworld案[4]確立了不加區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色統(tǒng)一適用嚴(yán)格責(zé)任的判例規(guī)則：只要網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容，即可認(rèn)定相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商構(gòu)成侵權(quán)，就應(yīng)承當(dāng)賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。這種既不考慮侵權(quán)內(nèi)容是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳，也不考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為是否存在主觀上過錯(cuò)的嚴(yán)格責(zé)任制度對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生嚴(yán)重影響。在1995年宗教技術(shù)中心訴Netcome在線通訊公司案[5]中，法院考慮到Netcome公司的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者地位，因其不主動(dòng)提供也不控制任何信息，即主觀上無過錯(cuò)而免其嚴(yán)格責(zé)任的承擔(dān)。此后的花花公子公司訴Hardensurgh案[6]認(rèn)同了Netcome案直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。兩組截然不同的判決結(jié)果反映出當(dāng)時(shí)的法院在著作權(quán)保護(hù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展之間不同的價(jià)值追求，當(dāng)時(shí)的爭論焦點(diǎn)之一在于對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為性質(zhì)的評(píng)價(jià)。1998年美國的DMCA法案糅合了Netcome案與Frena案這兩種觀點(diǎn)截然對(duì)立的判決結(jié)果而規(guī)定了“避風(fēng)港原則”，采取“免責(zé)條件”的立法方式，改變了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任形態(tài)，從過去承擔(dān)的嚴(yán)格責(zé)任改變?yōu)檫^錯(cuò)責(zé)任。

2. “避風(fēng)港”原則與我國傳統(tǒng)立法模式的沖突

2000年，我國法院審理的“《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾技術(shù)信息有限公司、李翔案”中，法院認(rèn)定作為提供信息存貯空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者京訊公司只有在明知網(wǎng)絡(luò)使用者李翔上傳的內(nèi)容侵權(quán)而不及時(shí)撤銷的才會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)使用者的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。⑦同年的“劉京勝訴搜狐案”中，法院認(rèn)為作為提供鏈接服務(wù)的搜狐公司提供鏈接行為本身不構(gòu)成直接侵權(quán)，只有在其鏈接的內(nèi)容被告知侵權(quán)而未及時(shí)斷開連接時(shí)才與網(wǎng)絡(luò)使用者構(gòu)成共同侵權(quán)。⑧

將美國的Frena案與Webbworld案與我國早期的案例對(duì)比，我們發(fā)現(xiàn)兩者的區(qū)別在于：網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)許可上傳作品構(gòu)成侵權(quán)的前提下，提供信息存貯空間或者提供鏈接與搜索服務(wù)的行為本身是否為侵權(quán)行為，前者答案是肯定的，行為本身即為侵權(quán)行為，不管主觀上有無過錯(cuò)，從而形成了嚴(yán)格責(zé)任，后者（我國）認(rèn)為要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀狀態(tài)再進(jìn)行認(rèn)定，即實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，故此我國的法律從一開始并未給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任。

2006年頒布的《條例》借鑒美國DMCA法案的“免責(zé)條件”立法模式，在第20-23條⑨為四類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了免予承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。但是，我國的民事侵權(quán)立法模式更多地繼承大陸法系的傳統(tǒng)，注重法律內(nèi)在的邏輯推理，只有對(duì)法定義務(wù)及法律特殊規(guī)定的違反才是責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)，所以對(duì)于立法上只闡明“免責(zé)”，而不問被免的“責(zé)任”從何而來的實(shí)用主義的思維方式，在我國的民事立法傳統(tǒng)中缺乏基礎(chǔ)。[7]220我國歸責(zé)原則的立法模式與DMCA法案免責(zé)條件的立法模式不同，我國沒有認(rèn)真研究兩國不同的司法實(shí)踐及不同的立法風(fēng)格而進(jìn)行的移植立法，導(dǎo)致學(xué)界對(duì)《條例》中的“避風(fēng)港”條款產(chǎn)生疑惑：“作為共同侵權(quán)的主觀要件，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“ 明知 ”，援引避風(fēng)港規(guī)則也無法免責(zé)，如果不存在，也無援引必要。設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的意義何在?”[2]28

美國DMCA法案規(guī)定的避風(fēng)港原則所免除的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的嚴(yán)格責(zé)任，而我國立法上及司法實(shí)踐上從來就沒有要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，所以我們不免要問：我國的免責(zé)條款究竟免除的是何種責(zé)任？有學(xué)者認(rèn)為，“避風(fēng)港”在我國免除的既不是原本就不存在的嚴(yán)格責(zé)任，也不是根據(jù)正確的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)者本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。[7]223

我國所謂“免責(zé)”的避風(fēng)港原則根本就起不到免責(zé)的作用，“避風(fēng)港”不避風(fēng)，相關(guān)的規(guī)定無異于畫蛇添足。如果將我國《條例》中作為免責(zé)條件的“避風(fēng)港”原則置于我國歸責(zé)原則的立法傳統(tǒng)中來考察，可知所謂的避風(fēng)港原則就是，當(dāng)作為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者傳播了作品，無“明知或應(yīng)知”的主觀過錯(cuò)就不構(gòu)成侵權(quán)，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在主觀上“明知或應(yīng)知”時(shí)即滿足侵權(quán)的主觀要件，可能構(gòu)成侵權(quán)。故而，我國傳統(tǒng)的侵權(quán)構(gòu)成要件立法模式完全可以解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)的規(guī)制問題。

三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律制度的完善

著作權(quán)保護(hù)的最佳狀態(tài)，是在著作權(quán)人的利益、作品傳播者和社會(huì)公眾的需求之間達(dá)到一種合理平衡。我國不同于英美法系，不可能通過一次次的判決來完善網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)立法。從我國傳統(tǒng)的民事侵權(quán)立法模式出發(fā)，最好的狀態(tài)就是將間接侵權(quán)的規(guī)則“法定化”，建立起過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則指導(dǎo)下的完整的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)制度體系，使得在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任時(shí)能夠適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以便更好地解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)問題。按照傳統(tǒng)的過錯(cuò)侵權(quán)構(gòu)成要件理論，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完整的侵權(quán)規(guī)則體系應(yīng)當(dāng)包括：行為要件、過錯(cuò)要件、損害要件與因果要件四個(gè)方面。從上述分析可知，在今天網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵是過錯(cuò)的理解與認(rèn)定，其中因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者網(wǎng)上傳輸作品角色、作用不同，其過錯(cuò)的認(rèn)定亦不盡相同，故此，立法上準(zhǔn)確界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型并統(tǒng)一其名稱，進(jìn)而類型性細(xì)化出每一類侵權(quán)構(gòu)成的過錯(cuò)要求是今天完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度的關(guān)鍵。

（一）統(tǒng)一規(guī)范網(wǎng)絡(luò)傳播參與主體

任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是從法律關(guān)系的主體開始，所以對(duì)法律關(guān)系主體的確認(rèn)及規(guī)定顯得至關(guān)重要。網(wǎng)絡(luò)信息傳輸中的參與者就是信息網(wǎng)絡(luò)傳播法律關(guān)系的主體，而從2000年我國開始信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)開始至今，法律、法規(guī)、條例、解釋中相關(guān)表述的不統(tǒng)一導(dǎo)致法律理解與適用的困難。如有人明確指出：“避風(fēng)港原則在我國的適用一直存在問題的主要原因即是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界定不清”。⑩

網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)過程中，存在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(Internet Content Provider， 以下簡稱ICP)、網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者(Internet Service Provider ，以下簡稱ISP)、服務(wù)對(duì)象三類參與主體。ICP，是指自己組織信息通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的主體；服務(wù)對(duì)象一般為網(wǎng)絡(luò)上信息的接收者；ISP，是為網(wǎng)絡(luò)提供信息傳播中介服務(wù)的主體。根據(jù)ISP對(duì)網(wǎng)上傳播信息監(jiān)控能力的不同又可分為兩類：（1）接入服務(wù)者，指為網(wǎng)上的信息傳輸提供光纜等基礎(chǔ)設(shè)施，在技術(shù)上，接入服務(wù)者無法對(duì)傳輸?shù)男畔⑦M(jìn)行編輯和對(duì)特定的信息進(jìn)行控制，整個(gè)傳輸過程通過自動(dòng)的技術(shù)處理過程實(shí)現(xiàn)；（2）主機(jī)服務(wù)提供者也稱為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者，指為服務(wù)對(duì)象提供服務(wù)器空間或?yàn)橛脩籼峁┛臻g供網(wǎng)絡(luò)用戶閱讀他人上傳的信息或自己發(fā)送的信息，甚至進(jìn)行實(shí)時(shí)的信息交流，或者使用超文本鏈接的搜索引擎，為用戶提供網(wǎng)絡(luò)上搜索信息工具的主體。主機(jī)服務(wù)提供者是一大類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，因其提供服務(wù)不同可進(jìn)一步地大致細(xì)分為三種：①系統(tǒng)緩存服務(wù)提供商；②網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商；③鏈接與搜索服務(wù)提供商。

我國理應(yīng)于著作權(quán)法三修之際將網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)主體進(jìn)行明確的分類并統(tǒng)一稱謂，因?yàn)檫@是我們接下來進(jìn)行過錯(cuò)認(rèn)定的前提，也是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行完整的侵權(quán)制度設(shè)計(jì)的前提。

（二）完善過錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)構(gòu)成制度

1．ICP的侵權(quán)構(gòu)成

ICP作為直接提供內(nèi)容或參與提供內(nèi)容的服務(wù)者，如果是通過網(wǎng)絡(luò)自行實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，該侵權(quán)行為并不因其主體的特殊而具有特殊性，亦不因其網(wǎng)絡(luò)傳播的方式不同于傳統(tǒng)的傳播而具有特殊性，而是與傳統(tǒng)的著作權(quán)的侵權(quán)一樣，應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，除非法律另有規(guī)定。對(duì)此世界各國的認(rèn)識(shí)基本一致，其侵權(quán)的構(gòu)成要件包括：（1）未經(jīng)權(quán)利人許可；（2）通過網(wǎng)絡(luò)上傳了作品；（3）不屬于著作權(quán)法及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的合理使用等限制性規(guī)定。

2．ISP的侵權(quán)構(gòu)成

（1）接入服務(wù)者的侵權(quán)構(gòu)成

接入服務(wù)者為網(wǎng)絡(luò)上作品的傳播提供接入服務(wù)，其侵權(quán)構(gòu)成要件為：一是根據(jù)服務(wù)對(duì)象的指令提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入服務(wù)，或者對(duì)服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動(dòng)傳輸服務(wù)；二是主觀上具有過錯(cuò)：①對(duì)所傳輸?shù)淖髌贰⒈硌荨浺翡浵裰破愤M(jìn)行了選擇與改變；②將提供接入服務(wù)的作品以及表演、錄音錄像制品向指定的服務(wù)對(duì)象以外的人提供 ；三是不屬于法律另有規(guī)定的情形。

（2）主機(jī)服務(wù)提供者的侵權(quán)構(gòu)成

主機(jī)服務(wù)提供者的多樣性使得其侵權(quán)行為具有多樣化的特征，給其主觀過錯(cuò)的判斷帶來一定的難度。主機(jī)服務(wù)提供者其所承擔(dān)的是與ICP的共同侵權(quán)責(zé)任，故其對(duì)所提供相應(yīng)中介服務(wù)的作品是否是侵權(quán)作品的主觀狀態(tài)至關(guān)重要。既然《侵權(quán)責(zé)任法》36條的“知道”與我國《條例》第22、23條的“明知”、“應(yīng)知”、“有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”只為立法術(shù)語的不同，[8]194-195我國則應(yīng)在立法中統(tǒng)一規(guī)定網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商、鏈接與搜索服務(wù)提供商的的主觀過錯(cuò)為“明知或應(yīng)知”。

①“明知”的認(rèn)定。“明知”系指對(duì)其提供中介服務(wù)的內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)明確知曉的主觀狀態(tài)，其通常應(yīng)符合如下要件：明確知曉被鏈接的“哪些”內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)；明確知曉被鏈接內(nèi)容侵犯了“哪個(gè)”主體的權(quán)利。鑒于主觀明知具有如此之高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)證據(jù)有相應(yīng)的嚴(yán)格要求。實(shí)踐中，明知證據(jù)可以來于兩個(gè)途徑：一是提供主機(jī)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承認(rèn)其知曉侵權(quán)行為的外在表現(xiàn)，如其負(fù)責(zé)人以口頭或者書面形式表示其知曉；二是權(quán)利人發(fā)出的符合相關(guān)規(guī)定的侵權(quán)通知。

②“應(yīng)知”的認(rèn)定。“應(yīng)知”系指雖無證據(jù)證明服務(wù)提供者確切知曉相關(guān)內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，但依據(jù)其所具有的認(rèn)知能力及所負(fù)有的注意義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)意識(shí)到相關(guān)內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)。[9]60對(duì)于應(yīng)知的認(rèn)定，基于主機(jī)服務(wù)提供者提供服務(wù)的不同，其應(yīng)知的認(rèn)定會(huì)有不同的側(cè)重，但無論哪一種主機(jī)服務(wù)提供者在進(jìn)行“應(yīng)知”主觀過錯(cuò)的認(rèn)定時(shí)都應(yīng)當(dāng)遵循以下兩大原則：a）接觸原則：即主機(jī)服務(wù)者對(duì)于提供服務(wù)的作品客觀上具有“接觸”的可能性。因?yàn)檫@類服務(wù)者的主觀過錯(cuò)系基于對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶直接侵權(quán)行為的主觀認(rèn)知。一般而言，只有接觸到作品，才可能對(duì)于該內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)具有認(rèn)知，故認(rèn)定該類服務(wù)者具有主觀過錯(cuò)的前提條件應(yīng)為其客觀上具有接觸的可能性；b）良家父的注意義務(wù)原則：民法基本原理認(rèn)為，當(dāng)事人存在過錯(cuò)與否，判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)是其是否達(dá)到了應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度。如果他達(dá)到了應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度就沒有過錯(cuò)，反之則有過錯(cuò)，這一注意義務(wù)并非以某一特定行為人所具有的認(rèn)知能力為準(zhǔn)，而系對(duì)這一類主體所應(yīng)具有的認(rèn)知能力的一種法定要求，相當(dāng)于羅馬法中良家父的注意。[9]61

2012年最高院的《征求意見稿》中第8、11、12條以不完全列舉的方式細(xì)化了“明知及應(yīng)知”的侵權(quán)情形，這是目前眾多有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定中唯一對(duì)“明知”、“應(yīng)知”主觀狀態(tài)進(jìn)行細(xì)化與明確的法律文本，筆者認(rèn)為通過行政法規(guī)、司法解釋的方式具體地列舉“明知”或“應(yīng)知”的情形能維護(hù)法律的確定性，有利于法院對(duì)相關(guān)案件的審理，但將司法認(rèn)同、行之有效的主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上升為著作權(quán)法規(guī)定，不僅有利于法律的統(tǒng)一，亦增加人們對(duì)自己行為安全的確認(rèn)。

結(jié)語

我國目前正在準(zhǔn)備著作權(quán)法的第三次修訂，作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)性法律，通過界分各類不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并進(jìn)而明確其侵權(quán)構(gòu)成要件，可以也應(yīng)當(dāng)回歸到我國原有的歸責(zé)原則立法模式，避免立法中的簡單移植所帶來的法律內(nèi)在體系的不和諧及對(duì)條文理解的困難，制定出內(nèi)容明晰確定的規(guī)則，構(gòu)建體系完整和邏輯統(tǒng)一的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度。

注 釋：

① 1999年，“王蒙案”在我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛審理中具有相當(dāng)重要的意義，在我國著作權(quán)法尚未對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)的新問題做出規(guī)定的情況下，該案法院在司法實(shí)踐中明確承認(rèn)了著作權(quán)人對(duì)其作品在網(wǎng)上傳播的控制權(quán)。這是后來被法律法規(guī)所確認(rèn)的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的雛形。

② 在此期間的2005年4月30日，國家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》，其中明確規(guī)定了侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的一系列行為。此辦法的制定實(shí)施為保護(hù)著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)營造了良好的環(huán)境。它填補(bǔ)了國內(nèi)關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)的法律空白，也對(duì)人民法院在司法實(shí)踐中細(xì)化信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的原則產(chǎn)生了極其重要的影響。

③ DMCA，美國1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(" The Digital Millennium Copyright Act ")

④ 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第36條：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”

⑤ 參見2006年修訂的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條

⑥ 參見《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條。

⑦ 參見北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書【2000】二中知初字第18號(hào)。

⑧ 參見北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書【2000】二中知初字第128號(hào).

⑨ 參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第20-23條，2006年7月1日實(shí)施。

⑩ 上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所、上海市協(xié)力律師事務(wù)所和上海市創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)于2012年5月9日下午在上海協(xié)力律師事務(wù)所舉行“最高院關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定征求意見稿研討會(huì)”上上海市文化市場行政執(zhí)法總隊(duì)稽查五處處長楊勇的觀點(diǎn)。

[1] 劉仁, 江旭, 王康. 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)出新規(guī)將保護(hù)落到實(shí)處[N]. 中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào), 2012-05-18(10).

[2] 史學(xué)清, 汪涌. 避風(fēng)港還是風(fēng)暴角——解讀《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條[J]. 知識(shí)產(chǎn)權(quán), 2009(3): 23-29.

[3] Playboy Enterprises V George Frena 839 F. SUPP.1552.at 1554(M.D.Fla,1993).

[4] Playboy Enterprises V Webbworld 968 F. SUPP.503.at 510-511(N.D. oh,1993).

[5] Religious technology center V netcom on-line communication service, 907F. supp. 1361-1372(N.D.Ca.1995).

[6] Sega interprises V hardenburgh, 982 F. Supp 503. at 512-513(N.D.Oh ,1997).

[7] 王遷. 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)保護(hù)研究[M]. 北京: 法律出版社, 2011.

[8] 王勝明. 中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義[M]. 北京: 法律出版社, 2010: 194-195.

[9] 芮松艷. 論搜索、鏈接服務(wù)提供行為的侵權(quán)構(gòu)成要件[J]. 知識(shí)產(chǎn)權(quán), 2011(1): 58-64.

（責(zé)任編輯：陳 馳）

D923.41

A

1674-8557（2012）04-0090-06

2012-11-20

賈麗萍（1973-），女，吉林省吉林市人，福州大學(xué)法學(xué)院講師。