論“社會(huì)權(quán)”的給付行政保障

楊東升

（泰州師范高等專科學(xué)校人文學(xué)院，江蘇泰州 225300）

論“社會(huì)權(quán)”的給付行政保障

楊東升

（泰州師范高等專科學(xué)校人文學(xué)院，江蘇泰州 225300）

“社會(huì)權(quán)”系與“個(gè)人自由權(quán)”相對(duì)應(yīng)的新興人權(quán)，是當(dāng)代“福利國(guó)家”人權(quán)的重要內(nèi)容。“社會(huì)權(quán)”的國(guó)家保障在行政領(lǐng)域主要體現(xiàn)為給付行政。給付行政行為作為一項(xiàng)授益性行政行為，體現(xiàn)為“國(guó)家生存照顧”之積極義務(wù)，其范疇涉及提供基礎(chǔ)設(shè)施之行政、社會(huì)行政、促進(jìn)（助長(zhǎng)）行政、資訊行政等領(lǐng)域。給付行政行為適用“重大事項(xiàng)保留”原則，主要通過公法和私法協(xié)力的方式實(shí)施。

社會(huì)權(quán)；人權(quán)；給付行政；福利行政

厄斯特·福斯多夫曾說過，“每個(gè)人都應(yīng)該自求多福是過去社會(huì)信條。今日的社會(huì)，人民不再依賴傳統(tǒng)的基本人權(quán)，而是依賴分享權(quán)。這個(gè)新興的分享權(quán)唯有依賴公權(quán)力的介入，方可實(shí)現(xiàn)其功能”。①根據(jù)福斯多夫的觀念，從“自由國(guó)家”向“福利國(guó)家”的過渡，公民的社會(huì)權(quán)保護(hù)更加依賴于國(guó)家權(quán)力的介入。公民社會(huì)權(quán)的國(guó)家保障可以通過行政權(quán)力、立法權(quán)力和司法權(quán)力加以保障。其中行政權(quán)力，亦即給付行政權(quán)力的運(yùn)用恰恰是公民社會(huì)權(quán)保障實(shí)現(xiàn)的主要途徑之一。因此，“現(xiàn)代國(guó)家之任務(wù)，應(yīng)已非僅為消極地維持社會(huì)秩序與國(guó)家安全秩序行政或干預(yù)行政，而實(shí)應(yīng)邁向積極增進(jìn)人民福利與保障之給付行政”。[1]77

“社會(huì)權(quán)”與給付行政兩者具有目的和手段的關(guān)系。福斯多夫在1938年《作為給付主體的行政》一文中指出，隨著城市化和工業(yè)化的發(fā)展，就電力、燃?xì)狻⒆詠硭⒔煌ňW(wǎng)絡(luò)等基本性供給手段而言，市民對(duì)行政的依賴程度顯著提高，這些“生存關(guān)照”在過去的行政任務(wù)中缺乏關(guān)注。“生存關(guān)照”的領(lǐng)域有進(jìn)一步擴(kuò)大的傾向。[2]266“社會(huì)主義”、“福利國(guó)”、“社會(huì)國(guó)”的觀念越發(fā)達(dá)，其社會(huì)權(quán)的觀念也越發(fā)達(dá)。當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，正實(shí)現(xiàn)著從“警察國(guó)”向“社會(huì)國(guó)”的轉(zhuǎn)變，在行政層面正從規(guī)制行政向給付行政的轉(zhuǎn)向。作為國(guó)家行政權(quán)力的給付行政正發(fā)揮著公民社會(huì)權(quán)的積極保障功能。“當(dāng)今社會(huì)，實(shí)現(xiàn)給付行政的國(guó)家，擔(dān)負(fù)著給所有國(guó)民創(chuàng)造良好生活的義務(wù)，通過經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等部門，展開以提高國(guó)民福利待遇為目的的給付行政”。[3]13給付行政作為社會(huì)權(quán)性質(zhì)的基本權(quán)利的屬性之一，強(qiáng)調(diào)“充分考慮分配參與”，道出了現(xiàn)代國(guó)家行政活動(dòng)的民主性、參與性和可接受性的價(jià)值取向，更道出了民生拓展的基本方式和理念。[4]

一、社會(huì)權(quán)：與“個(gè)人自由權(quán)”相對(duì)應(yīng)的新興人權(quán)

社會(huì)權(quán)亦稱“社會(huì)基本權(quán)利”、“生存權(quán)”、“受益權(quán)”、“分享權(quán)”，可以說是一種“新興人權(quán)”。②“社會(huì)權(quán)則是針對(duì)那些伴隨著資本主義高度化而產(chǎn)生的失業(yè)、貧困、勞動(dòng)條件惡化等弊害，為保障社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的弱者而形成的20世紀(jì)的人權(quán)。這種權(quán)利又稱為‘由國(guó)家給予照顧的自由’，即可要求國(guó)家給予積極照顧，以使社會(huì)性的、經(jīng)濟(jì)性的弱者能夠營(yíng)構(gòu)‘值得作為人的生活’的權(quán)利”。[5]83社會(huì)權(quán)是社會(huì)上、經(jīng)濟(jì)上的弱勢(shì)群體生存的要求與支配者、既得利益者為維持既有資本主義體制在相互沖突之下，必然要妥協(xié)而形成的新人權(quán)。龔向和認(rèn)為，“社會(huì)權(quán)系指為公民依法享有的要求國(guó)家對(duì)其物質(zhì)和文化生活積極促成及其提供相應(yīng)服務(wù)的權(quán)利，其外延包括生存權(quán)、工作權(quán)和受教育的權(quán)利”。③積極的基本權(quán)利（社會(huì)權(quán)）通常包括：受國(guó)家給予最小限度的教育的權(quán)利、弱者得受國(guó)家救恤的權(quán)利，以及勞工階級(jí)得受到國(guó)家特別保護(hù)的權(quán)利。④由此，社會(huì)權(quán)包含兩層含義，第一，公民有依法從社會(huì)獲得其基本生活條件的權(quán)利；第二，這些條件不具備的情況下，公民有依法向國(guó)家要求提供這些生活條件的權(quán)利。

社會(huì)權(quán)與個(gè)人自由權(quán)相對(duì)應(yīng)，但作為各自前提的國(guó)家觀和性質(zhì)并不相同，個(gè)人自由權(quán)以個(gè)人主義為出發(fā)點(diǎn)，而社會(huì)權(quán)以全體社會(huì)為出發(fā)點(diǎn)。“自由權(quán)系以否定國(guó)家干涉的自由國(guó)家、消極國(guó)家為基礎(chǔ)的、要求國(guó)家的不作為的請(qǐng)求權(quán)。社會(huì)權(quán)則是以廣泛認(rèn)可國(guó)家干涉的社會(huì)國(guó)家、積極國(guó)家的思想為前提的、請(qǐng)求國(guó)家積極作為的權(quán)利（只是并非具體性的請(qǐng)求權(quán)）”。[5]84個(gè)人自由是國(guó)家所不能侵犯的基本權(quán)利，其性質(zhì)是消極的。國(guó)家必須承認(rèn)這種消極權(quán)利，是因?yàn)檫@種權(quán)利與個(gè)人身體、知識(shí)與道德的發(fā)展有關(guān)。但國(guó)家如欲助長(zhǎng)個(gè)人的發(fā)展，除了履行消極義務(wù)之外，還要履行若干積極義務(wù)，更須從社會(huì)全體方面著想。國(guó)家的義務(wù)即公民的權(quán)利，如國(guó)家履行若干積極義務(wù)，人民才可能獲得若干積極權(quán)利，國(guó)家給付（福利）行政即是國(guó)家履行積極義務(wù)的主要內(nèi)容。

二、社會(huì)權(quán)的產(chǎn)生及其法律淵源

“社會(huì)權(quán)”的產(chǎn)生、發(fā)展、保護(hù)及其范疇與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r相聯(lián)系。社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)導(dǎo)致諸多新的社會(huì)問題的產(chǎn)生，如農(nóng)民向城市轉(zhuǎn)移，新增人口沒有充分的就業(yè)機(jī)會(huì)；原有的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織，由于科技進(jìn)步，所需從業(yè)人員越來越少，社會(huì)不可避免地出現(xiàn)了一支人數(shù)不斷增加的失業(yè)大軍；丁克家庭、艾滋病群體等新的弱勢(shì)群體的增加，等等。政府為了消除緩和社會(huì)矛盾，保障公民最低限度的生活需要，需要向公民提供廣泛的社會(huì)福利項(xiàng)目。

1793年新《人權(quán)宣言》第一條規(guī)定，“社會(huì)的目的就是共同的幸福”。第 21條規(guī)定“公共救助是神圣的義務(wù)”。社會(huì)對(duì)于不幸的公民負(fù)有維持其生活之責(zé)，或者對(duì)他們供給工作，或者對(duì)不能勞動(dòng)的人供給生活資料，第22條則規(guī)定“教育是個(gè)人所必需的。社會(huì)應(yīng)盡其一切可能來贊助公共理智的發(fā)展，并使各個(gè)公民都得享受教育”。第23條規(guī)定“社會(huì)保障就是全體人民保證各人享受并保存其權(quán)利的行動(dòng)；此種保障是以人民的主權(quán)為基礎(chǔ)的”[6]30

社會(huì)權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，在各國(guó)憲法中均有涉及，部分國(guó)家憲法對(duì)社會(huì)權(quán)的具體內(nèi)容皆有詳盡規(guī)定。1919年魏瑪憲法最早把社會(huì)權(quán)作為公民基本權(quán)利之一加以詳細(xì)規(guī)定，被視為社會(huì)權(quán)正式進(jìn)入人權(quán)體系的開端。該憲法的社會(huì)權(quán)條文，也成為日后其他許多國(guó)家的憲法立法與理論研究所取材的對(duì)象。該法第二編在規(guī)定德國(guó)人民的基本權(quán)利和義務(wù)時(shí)，以專章規(guī)定了國(guó)民的受教育權(quán)和經(jīng)濟(jì)權(quán)（主要是指所有權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)、美術(shù)權(quán)和繼承權(quán)等），并明確規(guī)定了國(guó)家為保障之應(yīng)積極作為的要求，還規(guī)定：“關(guān)于工作條件之國(guó)際法規(guī)，其足使世界全體勞動(dòng)階級(jí)得最低限度之社會(huì)權(quán)利者，聯(lián)邦應(yīng)贊助之。”《葡萄牙共和國(guó)憲法》（1982）規(guī)定的“社會(huì)權(quán)”，涉及社會(huì)保障權(quán)、健康保護(hù)權(quán)、住宅權(quán)、生活環(huán)境權(quán)、家庭權(quán)，以及父母、未成年人、殘疾人、老年人的權(quán)利，并對(duì)社會(huì)權(quán)的國(guó)家保障作了相應(yīng)規(guī)定。南斯拉夫、波蘭等國(guó)憲法，對(duì)于弱者階級(jí)的保護(hù)，均有明文規(guī)定。

社會(huì)權(quán)是我國(guó)公民的一項(xiàng)重要的憲法權(quán)利，亦是制定和落實(shí)給付行政行為的法律依據(jù)。我國(guó)憲法第42條、第43條、第44條、第45條、第46條規(guī)定了公民享有工作權(quán)、生存權(quán)（物質(zhì)幫助權(quán)）以及受教育權(quán)等社會(huì)權(quán)。在受教育權(quán)方面，除了《教育法》、《義務(wù)教育法》、《高等教育法》和《民辦教育促進(jìn)法》等法律外，還存在《國(guó)家助學(xué)貸款管理操作規(guī)程（試行）》、《流動(dòng)兒童少年就學(xué)暫行辦法》、《社會(huì)力量辦學(xué)教學(xué)管理暫行規(guī)定》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于當(dāng)前發(fā)展學(xué)前教育的若干意見》等法規(guī)、規(guī)章。對(duì)學(xué)前教育、城市外來務(wù)工人員子女就學(xué)、農(nóng)村貧困地區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)的教育、吸引社會(huì)力量辦學(xué)都制定了相應(yīng)的行政促進(jìn)措施。《國(guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》明確提出，提高國(guó)家財(cái)政性教育經(jīng)費(fèi)支出占國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的比例，2012年達(dá)到 4%。總體而言，我國(guó)在公民的受教育權(quán)在受教育的主體范圍、對(duì)受教育主體的救助、吸引民間資本投資教育事業(yè)，以及對(duì)教育財(cái)政的投入等相關(guān)領(lǐng)域受到重視，而相關(guān)的行政立法也更加普遍。

對(duì)特殊群體物質(zhì)幫助權(quán)的主要立法有《殘疾人保障法》、《城市居民最低生活保障條例》、《軍人撫恤優(yōu)等條例》、《義務(wù)兵安置條例》、《關(guān)于實(shí)施農(nóng)村醫(yī)療救助的意見》、《城鎮(zhèn)最低收家庭廉租房管理辦法》等。隨著市民社會(huì)和城市化的不斷發(fā)展，社會(huì)弱勢(shì)群體的范圍及其種類也會(huì)不斷擴(kuò)大與增加，如丁克家庭、失地農(nóng)民等新的群體也會(huì)出現(xiàn)。需要說明的是，物質(zhì)幫助權(quán)不限于自然人，也包括機(jī)構(gòu)、法人和組織。《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展的意見》明確了對(duì)微小企業(yè)的財(cái)稅金融扶持政策就是適例。

我國(guó)給付行政具體行政行為的實(shí)施所依據(jù)的是“最廣義上的法”，既包括大量法律、法規(guī)和部門規(guī)章，也包括許多具體的政府政策和行政措施。可見，給付行政行為并不嚴(yán)格適用法律保留原則。

三、給付行政：社會(huì)權(quán)保障的具體行政行為

公民社會(huì)權(quán)的保障是伴隨從“自由國(guó)家觀”向“福利國(guó)家觀”的轉(zhuǎn)變而出現(xiàn)的嶄新的憲法性權(quán)利形態(tài)。為了使憲法的要求得到具體化，國(guó)家以各種行政為中心，在各個(gè)領(lǐng)域不斷地采取了以增加國(guó)民福利為目標(biāo)的對(duì)國(guó)民生活加以行政干預(yù)的措施，而這些措施中最主要的手段是“給付行政”。給付行政不管是在質(zhì)還是量的方面，都使現(xiàn)代國(guó)家的行政行為得到了空前擴(kuò)大。進(jìn)入20世紀(jì)以后，人們開始強(qiáng)調(diào)社會(huì)國(guó)家、給付國(guó)家的理念，并且，取代神之手，出現(xiàn)了“國(guó)家之手”，為了讓全體國(guó)民都能過上人所應(yīng)有的生活，增進(jìn)公共的福祉，國(guó)家在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等所有領(lǐng)域，開始采取積極性的措施。[7]26“社會(huì)今后必須不斷完善老年人看護(hù)制度，在這些以對(duì)人型社會(huì)福利服務(wù)為核心的給付領(lǐng)域，相比于管制領(lǐng)域，上述視角必須受到更高的重視。……工業(yè)化的不斷推進(jìn)，城市化和丁克家庭不斷發(fā)展，地區(qū)社會(huì)的邊帶逐步減弱，個(gè)人進(jìn)一步孤立化，我們必須將準(zhǔn)確適應(yīng)市民對(duì)行政需求的感受性納入行政法律體系之中”。[2]3行政給付概念正是對(duì)國(guó)家所實(shí)施的此類各種活動(dòng)的概括，這不是理論上的概念，而是一種分析性的，用以發(fā)現(xiàn)問題的概念。[2]167

給付行政系由德國(guó)學(xué)者福斯多夫所提出“行政作為給付主體”之概念出發(fā)，針對(duì)人民生存條件及改善上，以保障及生存照顧為重心，所為直接之促進(jìn)或分配之行政。[1]6給付行政（leistungsverwaltung）系指提供人民給付、服務(wù)或者給與其他利益的行政作用。⑤學(xué)界又稱之為“行政給付”、“服務(wù)行政”、“福利行政”等概念。⑥給付行政產(chǎn)生于“生存照顧”之理念，該理念非源于法治國(guó)之憲法概念體系，而是由社會(huì)國(guó)家之憲法原則導(dǎo)出。[1]6我國(guó)行政法通論對(duì)“給付行政”和“行政給付”作了區(qū)分，行政給付等同于行政物質(zhì)幫助。⑦筆者認(rèn)為，行政給付概念的內(nèi)涵和外延不能完全涵蓋“服務(wù)”、“福利”“給付”的內(nèi)容。故采用“給付行政”較能反映政府積極義務(wù)之全貌。

對(duì)于給付行政的范疇和分類的學(xué)術(shù)見解并不完全一致。有學(xué)者認(rèn)為，給付行政的作用包括供給行政、社會(huì)保障行政和資助行政。[7]32也有學(xué)者把給付行政分為提供基礎(chǔ)設(shè)施的行政、社會(huì)行政、促進(jìn)（助長(zhǎng)）行政以及資訊行政。[1]6也有學(xué)者將給付行政的范疇分為“供給行政”、“社會(huì)保障行政”和“造成行政”。⑧在德國(guó)，古典派沃爾夫、巴霍夫的教科書上把給付行政分為“社會(huì)行政”、“設(shè)施行政”和“資助行政”。[2]167總體而言，隨著福利國(guó)家的發(fā)展，以及公民最低生存照顧標(biāo)準(zhǔn)的提高，給付行政的范疇及其具體內(nèi)容將呈現(xiàn)擴(kuò)張態(tài)勢(shì)。

四、給付行政的幾個(gè)理論問題

給付行政理念與規(guī)制行政不同，對(duì)前者的理解不能完全套用后者的部分理論，如法律保留問題、公私協(xié)力問題以及給付行政的限度等。

1．給付行政與法律保留

法律保留是指憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項(xiàng)，必須由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得代為規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施任何行政行為皆必須有法律授權(quán)，否則，其合法性將受到質(zhì)疑。行政行為的做出必須有法律依據(jù)，法律沒有規(guī)定的，行政主體不得擅自做出行政行為，這是“依法行政”、“法治國(guó)”的基本原則，但作為授益性性質(zhì)的給付行政行為是否受法律保留原則的限制，尚存在爭(zhēng)論。

從傳統(tǒng)的侵害保留論觀點(diǎn)來看，授益性法律行為不要求必須有法律根據(jù)。但是如今，考慮到國(guó)民生活與行政之間緊密的依存性，對(duì)授益性處分的否決在侵益性質(zhì)上也毫不亞于侵益性處分。因此，為了使對(duì)該行為的國(guó)民權(quán)利的內(nèi)容和范圍具體化，也為了保障該處分的平等性，授益性行為在原則上也需要有法律依據(jù)。[3]181但實(shí)際上，有很多給付行政并不具有具體的法律依據(jù)，例如道路建設(shè)、文化獎(jiǎng)勵(lì)活動(dòng)等。[3]31

我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，給付行政行為盡管是授益性行政行為，是依法作出的行政行為，不過這里的“法”不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，也包括政策，不應(yīng)該機(jī)械地強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格意義上的“法律”。[8]

贊成全部保留的學(xué)者的理由是：給付往往涉及到利益沖突，給付之決定，往往屬雙重效果之行政處分，會(huì)間接干預(yù)第三人之權(quán)利，因此，給付之依據(jù)應(yīng)由民意代表制定，不能委由行政機(jī)關(guān)決定。給付行政與人民權(quán)利有關(guān)的，皆需以法律明文規(guī)定，或者受憲法原則的約束。反對(duì)法律保留的理由是：在議會(huì)民主體制之下，在非干預(yù)性行政行為由行政機(jī)關(guān)依命令作出，除有足夠方式抵制其適用范圍之?dāng)U張外，也可發(fā)揮行政積極功能。行政給付源自憲法促進(jìn)民生 福祉基本原則的默示授權(quán)。法定的預(yù)算決議也可以作為給付行政的依據(jù)。如果事事都經(jīng)過立法，反而阻礙行政追求人民福祉的功能，對(duì)人民并不利。[1]60

奧特·瑪雅提示的，在明治憲法下日本學(xué)說也認(rèn)可的觀點(diǎn)是，并非行政的所有活動(dòng)都需要法律根據(jù)，而是只有行政的一定領(lǐng)域，即行政侵害私人的自由和財(cái)產(chǎn)的行為，才需要法律的根據(jù)。這種觀點(diǎn)，現(xiàn)在被稱為“侵害保留原則”。當(dāng)國(guó)家活動(dòng)基本上被限定在維持國(guó)家財(cái)政、維持社會(huì)秩序這種消極的作用時(shí)，這種原理的確符合自由主義的原理。……但是在該原理中，與其相反的意思是，只要不侵害財(cái)產(chǎn)和自由，行政即使沒有法律根據(jù)也是能夠進(jìn)行活動(dòng)的。例如，發(fā)放補(bǔ)助金，進(jìn)行福祉活動(dòng)，修建道路，實(shí)施文化性諸活動(dòng)等，這一系列給付行政都可以自由地進(jìn)行。當(dāng)然，只要這些活動(dòng)需要支出國(guó)費(fèi)，就需要由國(guó)會(huì)進(jìn)行預(yù)算決議，但那并不需要另外有法律根據(jù)。[9]“社會(huì)權(quán)不是那種僅以憲法的規(guī)定作為根據(jù)就能請(qǐng)求法院實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的具體權(quán)利。其要成為可以向法院請(qǐng)求救濟(jì)的具體權(quán)利，尚有必要由立法賦予其依據(jù)”。[5]83

筆者認(rèn)為，給付行政適用“重要事項(xiàng)保留說”，亦即給付行政“原則上”適用法律保留，但在涉及公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與行使影響公民公共生活的重要決定，應(yīng)由法律規(guī)定。

2．給付行政中的公私協(xié)力

在給付行政領(lǐng)域，傳統(tǒng)的法律區(qū)分（比如公法與私法的區(qū)分）變得很不明確。換言之，此領(lǐng)域廣泛地采用民法領(lǐng)域中取得進(jìn)展的各種手段，而公法學(xué)也很有必要進(jìn)一步注意其現(xiàn)代化功能。[2]168

給付行政中，除采取公權(quán)力的方式外，也可以借助私法形態(tài)來實(shí)現(xiàn)行政行為的目的。由行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)，稱之為“行政私法”。[9]26如水、電、瓦斯、電話設(shè)備，或大眾交通工作的營(yíng)運(yùn)等，國(guó)家得以成立公司或與人民訂立私法契約等方式提供。又如行政主體為行照顧國(guó)民健康的任務(wù)，得依私法規(guī)定設(shè)立與興建醫(yī)院或療養(yǎng)院，以維護(hù)人民身體的健康，再如，提供低利息貸款或補(bǔ)助給民間企業(yè)，以協(xié)助其紓困或提升競(jìng)爭(zhēng)力等，如我國(guó)支持微小企業(yè)。

保育作用之本質(zhì)，與警察不同，不在權(quán)力行使，而在各種事業(yè)之經(jīng)營(yíng)管理。故保育作用，不必為國(guó)家所獨(dú)占，除國(guó)家自身外，自治團(tuán)體亦得有之。又私人因國(guó)家之特許亦得其權(quán)利。就中自治團(tuán)體，于國(guó)家所容認(rèn)之范圍內(nèi)，所得經(jīng)營(yíng)之公共事業(yè)，種類尤多。[10]演變迄今，給付行政亦允許人民與行政共同合作達(dá)成之，例如公辦民營(yíng)、BOT等方式。[1]7

國(guó)家以私法方式達(dá)成行政任務(wù)，僅能于特定領(lǐng)域中為之，對(duì)于需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政及租稅行政，國(guó)家仍不放棄公權(quán)力的手段。這種形態(tài)的行政行為，主要用于不干涉人民權(quán)利的給付行政領(lǐng)域，又可稱之為“私法形式的給付行政”，給付行政的實(shí)施，通常不須采取行政強(qiáng)制手段。現(xiàn)代法治國(guó)家中，給付行政的領(lǐng)域多有公法規(guī)定，以資規(guī)范。不過，于法無明文規(guī)定時(shí)，究應(yīng)以公法方式或者私法提供給付，國(guó)家仍享有選擇的自由。[9]27

3．政府履行給付行政的能力考量

給付行政（社會(huì)福利）是一種授益性行政行為，而這種行政行為的履行義務(wù)往往與一國(guó)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相關(guān)，而不是停留在憲法的紙面上。給付行政社會(huì)權(quán)入憲具有宣示作用，在形式上具有進(jìn)步意義，但社會(huì)權(quán)的實(shí)效最終還得視政府的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。英國(guó)是典型的不成文憲法國(guó)家，但事實(shí)上，德國(guó)對(duì)于失業(yè)者的救濟(jì)遠(yuǎn)不及英國(guó)，英國(guó)政府久已對(duì)于全體失業(yè)人民發(fā)給生活費(fèi)用，而德國(guó)則從無力量做到這層。如在《訓(xùn)政時(shí)期約法》第42條規(guī)定國(guó)家應(yīng)施行勞動(dòng)保險(xiǎn)制度，但在國(guó)家缺乏經(jīng)濟(jì)實(shí)力的時(shí)候，這類條文當(dāng)然不能發(fā)生實(shí)效。[6]146在現(xiàn)代國(guó)家的高福利政策下，缺乏節(jié)制的政府福利供給，已經(jīng)成為誘發(fā)財(cái)政危機(jī)、管理危機(jī)、乃至道德危機(jī)的主要原因。福利國(guó)家雖然不能沒有行政給付制度，但同時(shí)需要防范制度的內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)與負(fù)面影響。[10]

順應(yīng)時(shí)代和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的變遷，國(guó)家通過給付行政對(duì)公民社會(huì)權(quán)施以積極保障，將成為今后行政法學(xué)研究的重要課題，政府的給付行政行為將與規(guī)則行政行為同等重要。“福利權(quán)的實(shí)現(xiàn)便不能僅僅倚靠憲法層面的違憲審查制度，更需要依托行政訴訟以及福利行政過程中對(duì)于福利權(quán)的保障”。[11]如何充分保障公民的“社會(huì)權(quán)”，讓憲法法律理想成為社會(huì)現(xiàn)實(shí)，還需要繼續(xù)對(duì)給付行政理論進(jìn)行系統(tǒng)化研究。

注 釋：

① 參見：陳新民，《公法學(xué)札記》，法律出版社2010年版，第39頁。

② 臺(tái)灣學(xué)者陳新民認(rèn)為，憲法所涉的勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)以及特殊人群的社會(huì)救濟(jì)權(quán)等，都是國(guó)家保障公民生存所必要的權(quán)利，憲法學(xué)上，可以劃入“社會(huì)權(quán)”或者“社會(huì)基本權(quán)利”，社會(huì)權(quán)也被稱之為“新興人權(quán)”。（參見陳新民著：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社2010年版，第431頁。）日本學(xué)者蘆部信喜將人權(quán)分為自由權(quán)、參政權(quán)與社會(huì)權(quán)。（參見[日]蘆部信喜：《憲法學(xué)（第三版）》，林來梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第82－84頁。）

③ 參見龔向和：《社會(huì)權(quán)的概念》，載《河北法學(xué)》2007年第9期。

④ 公民的基本權(quán)利可以分為消極的基本權(quán)利、積極的基本權(quán)利（受益權(quán)者）和參政權(quán)，積極的基本權(quán)利實(shí)質(zhì)就是社會(huì)權(quán)。（參見王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務(wù)印書館1999年版，第70、144－145頁）。

⑤ Leistungsverwaltung最早由德國(guó)學(xué)者福斯多夫在《當(dāng)成是服務(wù)主體的行政》一文中提出。臺(tái)灣行政法教科書將leistungsverwaltung直接翻譯為“給付行政”。（參見翁岳生：《行政法（上）》，中國(guó)法制出版社2002年版，第29頁）。

⑥ 臺(tái)灣行政法學(xué)教科書認(rèn)為，“給付”一詞為民法和訴訟法的概念，又國(guó)家系為保障和“服務(wù)”人民的組織，可直譯為“服務(wù)行政”。（參見：陳新民，《公法學(xué)札記》法律出版社2010年版，第41頁）。

⑦ 參見姜明安：《行政法與行政訴訟法（第二版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第272頁。另參見閆爾寶：《關(guān)于給付行政的若干思考—以德日行政法為中心》，載《行政法學(xué)研究》2010年第3期。

⑧ 供給行政指提供工業(yè)化、都市化、技術(shù)化的現(xiàn)代社會(huì)中必不可少的服務(wù)性行政活動(dòng)。社會(huì)保障行政是指憲法理念為依據(jù)，直接以個(gè)人為對(duì)象進(jìn)行的給付活動(dòng)。造成行政是社會(huì)結(jié)構(gòu)政策的一個(gè)環(huán)節(jié)，以改善人個(gè)生活條件為目的而進(jìn)行的給付活動(dòng)。（參見[韓]金東熙著、趙峰譯：《行政法Ⅰ（第9版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第13頁。）

[1] 李震山. 行政法導(dǎo)論[M]. 臺(tái)北: 三民書局, 2005.

[2] [日]大橋洋一. 行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革[M]. 呂艷濱, 譯. 北京: 中國(guó)人民大學(xué)版社, 2008.

[3] [韓]金東熙. 行政法Ⅰ（第九版）[M]. 趙峰, 譯. 北京: 中國(guó)人民大學(xué)出版社, 2008.

[4] 楊建順. 比較行政法[M]. 北京: 中國(guó)人民大學(xué)出版社, 2008: 9.

[5] [日]]蘆部信喜. 憲法學(xué)（第三版）[M]. 林來梵, 等譯. 北京: 北京大學(xué)出版社, 2006.

[6] 龔向和. 社會(huì)權(quán)的歷史演變[J]. 時(shí)代法學(xué), 2005(3): 30.

[7] [日]南博方. 行政法（第六版）[M]. 楊建順, 譯. 北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社, 2009.

[8] 姜明安. 行政法與行政訴訟法（第二版）[M]，北京: 北京大學(xué)出版社, 高等教育出版社, 2005: 273.

[9] [日]鹽野宏. 行政法總論[M]. 楊建順, 譯. 北京: 北京大學(xué)出版社, 2008: 45.

[10] 范揚(yáng). 行政法總論[M]. 北京: 中國(guó)方正出版社, 2005: 6.

[11] 呂艷輝. 行政給付限度論[J]. 當(dāng)代法學(xué), 2011(2): 22-28.

[12] 胡敏潔. 轉(zhuǎn)型時(shí)期的福利權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑——源于憲法規(guī)范與實(shí)踐的考察[J]. 中國(guó)法學(xué), 2008(6): 63-72.

（責(zé)任編輯：陳 馳）

D912.1

A

1674-8557（2012）04-0101-06

2012-09-17

2012年江蘇省教育廳高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“給付行政若干問題研究”（2012SJD820024）階段性成果。

楊東升（1975-），男，江蘇興化人，泰州師范高等專科學(xué)校講師。