我國勞務派遣中的勞動者權益保護芻議

郭 帥

（ 中國政法大學民商經濟法學院，北京 102249）

1 我國勞務派遣中勞動者的權益保障現狀

1.1 我國勞務派遣制度的起源與發展

勞務派遣是指依法設立的勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據與接收派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到要派單位工作，由派遣方向勞動者支付工資、福利，而要派方則提供勞動條件，對勞動者行使指揮權和管理權。

我國的勞務派遣始于20世紀70年代末期，當時北京外企人力資源服務公司開始向外國使領館及外國公司駐華機構派遣中方雇員。此后，各地紛紛成立外企服務機構向越來越多的外資公司、外資企業輸送中國勞動力。在中國，一方面吸引了更多的外商投資，另一方面，內地的勞務派遣業務迅猛發展。據中國外企服務行業統計，中國內地外企雇員人數在2005年年末達到50萬人。根據上海人才中介行業協會的調查，2004年上海人才中介行業派遣業務增長率平均為30%左右，最好的達到100%以上，被派遣的雇員總數為21萬人。

促進勞務派遣如此蓬勃發展的主要原因還在于經濟上的因素:企業一方面能通過勞動派遣的方式逃避同工同酬的義務以降低生產成本;另一方面利用了我國當下社會保障制度的缺陷，通過社保標準的地域性差異，降低社會保險費用支出的成本。此外，勞務派遣的用工形式也減少了用工單位對于勞動關系的維護、勞動者的日常管理等義務，使其避免直接與被聘用人員在勞動關系上產生糾紛，并借此規避勞動法上規定的雇主責任，滿足企業用人彈性化的需要。所有的這些因素都成為被派遣勞動者被大量使用的內因。

如此一來，雖然用工單位能夠在勞務派遣制度中大大獲益，但相反的，勞動者的權益卻時刻受到了被侵犯的威脅。在我國勞務派遣大大發展的同時，并沒有相關完整的立法對這一用工形式予以規制，只有相關條文散見在《勞動法》、《合同法》以及國務院相關行政法規等法律文件中。而在現實中，勞務派遣方面的問題頻頻出現，制定一部能夠專門規制勞務派遣用工形式的立法勢在必行。

1.2 我國關于勞務派遣立法中對勞動者權益保護的規定

2008年1月1日，《中華人民共和國勞動合同法》正式頒布施行。為解決現實的勞務派遣中對勞動者權益保護不夠的問題，緩和勞資矛盾，求得就業市場的平穩發展，該法特地在第五章第二節中加入11個條文專門規制了勞務派遣，填補我國在勞務派遣方面立法上的空白。其內容主要涉及了三個方面。

1.2.1 關于派遣單位

《勞動合同法》第57條、58條、59條、60條、61條和64條等分別規定了派遣單位的設立條件，如其所承擔的用人單位的義務、與勞動者訂立二年以上固定期限勞動合同、與用工單位簽訂派遣協議、告知勞動者協議內容義務、支付勞動者報酬以及解除勞動合同的相關問題。

1.2.2 關于用工單位

《勞動合同法》第59條、60條、62條、63條、65條、67條等分別規定了用工單位提供相應的勞動條件和勞動保護，告知工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金、福利待遇以及培訓等義務，解除勞動合同的條件，在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施勞務派遣，并不得自設勞務派遣單位等相關問題。

1.2.3 關于被派遣勞動者

《勞動合同法》第58條、60條、61條、63條、64條、66條等規定了被派遣勞動者有權要求同工同酬、參加或者組織工會、解除勞動合同的條件等問題。

2 我國勞務派遣中勞動者權益保障存在的問題

在2008年《勞動合同法》頒布出臺之后，雖然對于勞務派遣有了嚴格的規制，但是實踐中還是出現各種各樣的問題，尤其在勞動者權益保障方面的問題層出不窮，歸納起來主要有四種。

2.1 解雇問題

雇傭的安定性和連續性，不僅是雇員持續獲得工資收入、積累工作經驗和提升個人能力和技能的基礎，而且是雇主進行長期勞動力投資的保證，是勞資雙方能夠建立信賴、忠誠關系的基本條件。然而，在勞務派遣中，派遣單位將勞動者派出到用工單位，而被派遣勞動者一般的工作崗位也多是臨時性、輔助性或者替代性的，這樣造成勞動者與派遣單位、用工單位之間的關系都較為松散，缺乏了相應的穩定雇傭關系的基礎，導致被派遣勞動者解雇問題相對突出。

我國《勞動合同法》在對待解除勞動合同的問題上，賦予了被派遣勞動者與一般勞動者同等的權利和義務，反映了立法上要求同等對待被派遣勞動者的精神。但現實中，由于被派遣勞動者并不屬于用工單位，僅是為了滿足用工單位短期的需要而從事相關的工作，用工結束后被派遣勞動者理應會被退回到派遣單位，等待下一次的工作機會。在此類的勞務派遣模式中，被派遣勞動者與用工單位之間的關系極不穩定，雙方可能隨時結束勞動關系。因而，部分用工單位會通過不斷更新固定期的用工協議長期雇傭一些被派遣勞動者，讓他們從事固定工作，以減少對新成員進行培訓的費用，從而降低成本，增加利潤。而當用工單位碰到更大的利益或者有特殊需要時，就可以相對任意地結束用工，將被派遣勞動者退回派遣單位，以達到其規避法律強制性規定的目的。

2.2 集體勞動權問題

集體勞動權是勞動者團結起來通過工會的方式與雇主就勞動條件等問題進行協商談判，協調勞資關系。一般說來，集體勞動權包括結社權、解題談判權、罷工權、參與權。

《勞動合同法》第64條規定了被派遣勞動者的集體勞動權，但由于勞務派遣的用工形式涉及三方法律關系，該特殊性造成了被派遣勞動者參與工會時會遇到種種問題，如:(1)勞動者加入派遣單位的工會，那么對于被派遣到不同用工單位的勞動者來說就存在不同的權益實現主體，對于派遣單位的工會來說增加了維權的難度。此外，實際中的派遣單位人數較少也成為了維權的阻礙。(2)勞動者加入用工單位的工會，勞務派遣具有流動性大的特點，被派遣勞動者從事的工作也多是臨時性、輔助性或者替代性的，當勞動者在用工單位的工作結束時，其是否自動退出工會也會影響其自身的權益保障問題。(3)根據《勞動合同法》，被派遣勞動者有選擇加入勞務派遣單位或者用工單位的工會的自由，當同一派遣單位的勞動者選擇不一致時，就會產生工會如何具體操作為被派遣勞動者進行維權的問題。

筆者認為，此種現象的產生主要是由于勞務派遣涉及派遣單位、用工單位以及被派遣勞動者三方，而一個派遣單位的勞動者往往也會被派遣到多個用工單位，這樣則形成多方的法律關系，在工會進行交涉、為勞動者維權的過程中會有多方利益的影響，使得對于勞動者的保護力度減弱。

2.3 職業安全與衛生保護問題

在新型的勞務派遣關系中，由于被派遣勞動者的流動性強，勞動者與雇主之間的聯系較為松散，導致用工單位對于被派遣勞動者的職業安全與衛生問題的控制力下降，勞動者的權益得不到有效保障。國際上有研究表明:被派遣勞動者主要集中于缺乏職業風險補償的10個部門。而在我國，被派遣勞動者也主要集中在風險性較高的建筑部門等。

目前，我國的立法中對于被派遣勞動者職業安全與衛生條件的保護極度不完善，僅在《勞動合同法》第62條中有所規定。對此，筆者也有如下兩點疑問:(1)勞動合同法中所謂的“用工單位”是否包含派遣單位，當勞動者權益受損時，派遣單位是否需要做出及時的補救措施并給予相應的補償。(2)勞務派遣中的用工單位并不是傳統勞動關系中的雇主，其與勞動者并沒有形式上的勞動合同，其對于勞動者職業安全與衛生保護的義務是否可以納入到原先對于傳統勞動者相關方面保護的法律規制中去。

此外，在工傷保險方面，派遣單位作為用人單位有義務為被派遣勞動者繳納社會保險費，然而對被派遣勞動者負有保障職業安全與衛生義務的主體卻是用工單位，如此直接導致工傷保險繳費義務主體與職業安全衛生保障主體的不一致。而當出現工傷傷害時，保險公司是為派遣單位承擔保險責任，轉移派遣單位的職業危害風險，但實際上這種風險是由用工單位造成的，而其最終卻不用承擔任何責任。據此，用工單位完全可以不去注意勞動者職業安全與衛生保護問題，而且不用承擔任何風險。這樣一來，被派遣勞動者的職業衛生與安全方面的權益沒有相關的保護措施，其權利狀態處于極度的動蕩與不穩定中，對他們的權益保障極為不利。

2.4 工資問題與同工同酬

同工同酬是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動成績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。《勞動合同法》第63條確定了這一原則，強調不得對被派遣勞動者有所歧視，其與同等條件下的正式工享有相同的勞動報酬。

然而，在勞務派遣的過程中，由于被派遣勞動者實際工作地點是在用工單位，而其卻是到勞務派遣單位領取工資，這中間的差異往往造成被派遣勞動者實際拿到的工資與同等條件下的用工單位下的正式工不同。一方面，雖然《勞動合同法》第60條明確規定:“勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬”，但勞務派遣單位可以與用工單位協商減少勞動者的工資，以謀求自己的私利。另一方面，減少被派遣勞動者的工資能夠減少用工成本，也成為了部分用工單位借以謀取更高額利潤的手段之一。

此外，企業對職工的福利待遇中既包含社會福利也包含企業福利，其中前者具有法定性和強制性，而后者則由用人單位自行調整、規范。在勞務派遣的過程中，部分用工單位則會保留對于被派遣勞動者的企業內部福利，這樣一來，對于被派遣勞動者來說，其與正式工之間則會存在實際的工資差額。更有甚者，一些用工單位為了避免被派遣勞動者與正式工之間的工資差距，強制要求原來的正式工全部轉為派遣工，使得被派遣勞動者在用工單位內部也沒有對照性，同酬的基礎完全喪失。

3 完善我國勞務派遣中勞動者權益保障之對策

針對上述所列的勞務派遣在實際操作的過程中出現的種種問題，筆者結合國外的立法情況和當前我國的具體國情，提出幾點有關勞動者權益保護的完善措施。

3.1 立法層面

3.1.1 完善派遣單位和用工單位的責任義務劃分，解決解雇、集體勞動權問題

對于派遣單位和用工單位的責任義務劃分方面，國外主要存在“單一雇主模式”和“聯合雇主模式”兩種立法例，前者以德國、法國、日本等大陸法系為代表，后者以美國法為代表。對于“單一雇主模式”來說，由于勞動者與派遣單位的聯系更為緊密和穩定，法律擬制派遣單位是勞動者的雇主，同時列明用工單位的勞動保護義務，如歐盟《有關補充改善定期勞動契約工或者派遣勞工之安全與衛生保護之指令》、《德國勞務派遣法》中均有類似的規定。而對于“聯合雇主模式來說”，雖然美國沒有專門規制勞務派遣的法律，但法院一般認定派遣單位和用工單位都是被派遣勞動者的雇主，除有特殊約定的情況下，雙方應對勞動者承擔連帶雇主責任。

而我國的《勞動合同法》規定的勞務派遣規制內容基本上融合了“單一雇主”和“聯合雇主”兩種模式，在勞動保護義務的設置方面具有單一雇主模式的特點，在其侵權責任方面卻采用聯合雇主模式，而有關雇主權利問題，法律根本沒有涉及，雇主權利、義務、責任在派遣單位、用工單位之間混亂搭配，被派遣勞動者的保護制度缺乏一致、系統的規范。

筆者認為，為了保障被派遣勞動者的合法權益，我們需要在立法層面不斷完善勞務派遣單位和用工單位的責任義務劃分，明確派遣單位應該承擔的支付勞動者勞動報酬、社會保險等義務，以及用工單位應該承擔的勞動管理與支配義務、職業安全與衛生保護義務、平等對待同工同酬的義務以及保障勞動者休息休假的義務等。對于可以由三方當事人約定解決的其他方面，需要在保障勞動者基本權利的基礎上由派遣單位和用工單位協商一致解決。我們還需要明確派遣單位與用工單位的責任劃分，細化每一項義務之后的責任形式，將具體的賠償和補救方案落實到法條之中，給予被派遣勞動者一種可預見的保護措施。對于派遣單位來說，我們需要對派遣單位提出更高的市場準入標準，嚴格監管，保證派遣機構能夠有效承擔相應的義務與責任。這樣，通過全方位的責任義務劃分，保障被派遣勞動者的合法權益。

具體操作中，在面對勞動者解雇問題時，立法上需要進一步明確用工單位的權限和責任，結合實際明確列出其可以正常解雇勞動者的條件和程序;同時區分派遣單位的解雇條件，嚴格限制其無故解除勞動合同。對于勞動者的集體勞動權而言，立法上需要對于派遣單位和用工單位的工會組織做出明確的區分，針對不同類型的勞動者提出相應的參加工會的方案，并明確派遣單位和用工單位的義務范圍，確保勞動者都能進入相應的工會組織以維護自己的合法權益。

3.1.2 采用嚴格規制的立法模式，解決職業安全、衛生保護、同工同酬問題

對于勞務派遣的立法模式問題，從比較法的角度來看，以德國為例，其在勞務派遣的立法態度上就經歷了由嚴格到放松的演變過程。德國1972年《規范經營性雇員轉讓法》對勞務派遣做了嚴格規制，之后出于擴大就業的目的，其關于勞務派遣的政策不斷放寬，相應的法律規制也走向寬松和自由化。再如日本的《勞務派遣法》在勞務派遣崗位之適用方面也作了嚴格的限制。對于我國來說，由于我國一直以來并沒有對勞務派遣制定相應的法律規制，導致勞動派遣的用工形式一直處在比較混亂的狀態，尤其對于被派遣勞動者的保護力度不夠，包括在《勞動合同法》出臺之后，這樣的情況也沒有得到有效的改善，從前述的種種問題也可看出:目前，從被派遣勞動者的角度來看，因為缺乏相應的對于勞務派遣的嚴格規制，導致其權利狀態往往處于不穩定中。《勞動合同法》第57條規定:“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”雖然對于一般的公司這樣的條件已經很高，但是對于具有眾多被派遣勞動者的派遣單位來說，這么少的注冊資本根本無法滿足相應的要求。《勞動合同法》第66條規定:“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”這樣的規定模糊不清，缺乏可操作性和相應的行業準入制度，造成該行業目前相對混亂的局面，對于被派遣勞動者權益的保護極為不利。

故而，筆者認為，在當前我國的立法實踐中，仍需要以一種嚴格規制的模式對勞務派遣進行相應的規范和控制，在勞務派遣用工形式走上正軌之后再逐漸放松對其的限制以滿足市場的需要。我們現在亟需的就是要界定何為“臨時性、輔助性或者替代性”的工作崗位，明確其法定范圍和種類，以排除非法派遣的適用。目前，對于被派遣勞動者的職業安全與衛生保護問題而言，我們需要嚴格限制行業準入標準，保障每一單位都有承擔相應責任的能力;此外，也需要通過立法限制不衛生、不安全的工作環境，對于不能提供適合標準的單位確定相應的懲罰措施。而對于工資問題而言，我們需要嚴格規制派遣單位和用工單位的工資制度，明確其在違反相應法規之后的相應責任，確保被派遣勞動者能夠享受與正式工一樣的待遇。

3.2 執法層面

為了保護勞務派遣中被派遣勞務者的合法權益，除了在立法層面不斷完善相應立法，提供法律支持之外，還需要加大執法力度，保障勞動者的合法利益得到有效落實。

我國《勞動合同法》中雖已規定被派遣勞動者的相關權利，但當勞動者權利受到侵害尋求救濟時，卻因缺乏相應明確的救濟措施，往往使得其權利得不到及時的救濟。筆者認為，在執法層面，我們需要做到三點。

3.2.1 完善地方行政規章

各地政府應依照《勞動合同法》和《條例》的規定，全面清理本地區相應的規章制度和規范性文件，做好勞務派遣的相關法規政策與法律的配套工作。在制定相應的行政規章之時，需要結合當地的具體情況，制定合理、易行的相關政策，以便能夠切實保障被派遣勞動者的相關權利。

3.2.2 加大行政監管力度

在執法層面，我們需要不斷加大行政部門監管力度，完善監督體制。自改革開放以來，行政部門的職能處在不斷地變動之中，各個部門之內權責不清，各個部門間權力分配不平衡。就以勞動部門來說，監管體制的缺乏已經導致相關問題層出不窮。因此，我們需要在明確行政部門對應權力的基礎上，加強對于整個勞動力市場的監管，從文件報備、經營退出、禁止行為等多方面進行監管，以保護勞動者的合法權益。

3.2.3 嚴厲打擊違法行為

對于勞務派遣中出現的不法行為，我們需要對派遣單位和用人單位進行嚴厲的制裁，遏制當前社會上勞務派遣方面混亂局面和不良風氣。對于非法設立的派遣單位要堅決取締，并處以相應的懲罰。對于派遣單位和用人單位實施的不法行為，要在查明事實情況的基礎上嚴格規制，限制可能會對被派遣勞動者權利產生損害的行為。對于勞動者來說，需要通過嚴格限制和制裁，規范派遣單位和用工單位的相應行為，給予他們合適的保護制度和措施，真正有效地保護被派遣勞動者的合法權益。

［1］鄭尚元.勞動法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2007:168，169.

［2］王樺宇，萬江.勞務派遣法律事務操作指引［M］.北京:中國法制出版社，2008.

［3］張榮芳.被派遣勞動者的勞動權利保護研究［M］.武漢:武漢大學出版社，2008.

［4］張榮芳.論我國勞務派遣法律規制模式［J］.法學評論，2009(6):53－58.

［5］鄭尚元.勞動法與社會保障法前沿問題［M］.北京:清華大學出版社，2011:43.