類型化視野下海峽兩岸刑事立法比較與借鑒

林雪標，周孫章

（1．福建省人民檢察院，福建福州 350013；2. 福建省永安市人民檢察院，福建永安 366000）

類型化視野下海峽兩岸刑事立法比較與借鑒

林雪標1，周孫章2

（1．福建省人民檢察院，福建福州 350013；2. 福建省永安市人民檢察院，福建永安 366000）

類型是介于抽象概念與具體事實之間的橋梁。犯罪構成要件即不法類型。立法者通過價值設定、法益評價輔以技術考量，使類型觀不同程度地融入海峽兩岸的刑事立法，通過刑法分則中的罪名設置、要素關聯、類型譜系，最終形成類型體系。但“類型化”作為一種新型思維方式，并未引起大陸刑法學界的應有關注。從立法技術、罪名設置、類型譜系方面對兩岸刑事立法進行比較研究，可為完善中國大陸刑法體系提供正當進路。

類型思維；概念思維；海峽兩岸；刑事立法

概念思維是刑法上的傳統思維方式，基于概念思維審視構成要件，可以認為概念形成構成要件的要旨在于，“只有當該概念之一切特征皆存在于某一對象時始得，而且一直應將該對象涵攝于該概念之下，并認為該對象屬于該概念所指稱的客體之一”。[1]64顯然，概念思維下的刑事立法容易使刑法適用簡化為“三段論”，從而使法律適用者免卻價值評判，刑法體系隨之趨于穩定，然而，伴隨法治變遷，概念思維的形式性、機械性等諸多弊病逐漸凸顯。類型思維作為一種克服上述弊端的新型思維方式逐漸受到大陸法系國家的青睞，并逐漸在刑法解釋、刑法適用等方面得到推廣運用。[2]69綜觀海峽兩岸刑事立法，亦不難發現類型化蹤跡，卻存有諸多差異。概言之，類型思維作為一種新型思維方式，因其自身合理性在兩岸刑事立法中得到不同程度彰顯，形成刑事立法的類型化①，并逐漸引起兩岸學界和實務部門的關注與重視。本文擬從類型思維的生成與展開入手，在類型化視野下對比兩岸刑事立法方式，并就改進和完善中國大陸刑事立法提出思考。

一、刑法領域中類型思維的生成與展開

在刑法理論中，類型化觀念的生成與拓展，在實質意義上有賴于犯罪構成要件理論的發展，并在兩岸刑事立法中有不同程度體現。

（一）類型思維的本體分析②

傳統方法論中的概念思維，往往基于自身認識，通過語言或文字方式，將所要描述對象的特征，盡量加以窮盡地提煉和羅列，③難以避免陷入歸納式、抽象式境地。而類型思維則有別于概念思維，呈現明顯雙向性。

1．抽象概念的演繹。相較于抽象概念，類型思維對該類“元敘事”的進一步區分、演繹，表現為一種具體化的精細思考。如犯罪概念的描述方面，兩岸學者先后提出 “社會危害性”、“法益侵害”、“權利侵害”、“規范違反”等多種實質概念，卻均是較為抽象和模糊的，實際上難以具體認知。刑事立法上，為了促使犯罪概念進一步具體細化，需要通過設定和闡釋各種構成要件，對相應犯罪類型進行更加具體的框定和說明。誠如臺灣地區學者蘇俊雄先生所言：“法律不但要求在立法上明文規定各種法益的侵害行為及其處罰，而且將這些規定排出綱目，成為法律推理上判斷不法行為類型的分析基礎。從而，刑法各論所規定的各種犯罪構成事實，在法律認識上，同時涵有表示犯罪類型的意義”。[3]169

2．具體事實的抽象。相較于具體事實，類型思維更是對該類具體個案以及其間生活要素的歸納與提煉，表現為一種抽象化的概括思維。通過觀察生活中的具體個案，將各種案件事實之間的共通特征進行甄別、歸納和提煉，據此形成各種事實類型的基本輪廓。基于此，在固有法律理念和法律目的指引下，對上述事實類型進行價值和規范層面的深度加工，繼而搭建起各種要素之間結構上的關聯，據此形成法律上的類型。回到刑法實例，在立法者設定具體犯罪類型之前，進入他們視野的，首先是“利用身心障礙乘機性交”、“利用權勢性交”、“詐術性交”等紛繁復雜的具體個案，兩岸立法者基于各自法理理念，從中抽象出行為類型，繼而有針對性地加工選取出在刑法上具有重要意義的要素，經過要素改造與體系整合，分別形成“強奸罪”與“妨害性自主罪”等犯罪類型，而臺灣地區則依據具體行為類型設立近10個條文對妨害性自主犯罪類型進行繼續細化。④概言之，刑法上設定其余具體各罪，同樣經歷著對具體個案事實進行抽象，形成特定類型的過程。

（二）類型思維的生成衍變

刑法上類型觀念的生成衍變，倚賴于構成要件理論的催生，而構成要件亦即不法類型，是“類型化之非價的生活事實”。[4]109“類型性”作為犯罪構成要素中的一種本質要素，反映了人們對于一類犯罪行為的觀念形象。脫離這種觀念形象，一些相關要素，比如行為對象、行為方式等，將會喪失其作為類型性要素的意義。而這種觀念形象就是該犯罪類型的“法律構成要件”，每個法定構成要件表現為一個“類型”，如殺人類型、竊取他人財物類型等。[2]75回顧理論流變，從“行為類型”到“違法類型”，再到“責任類型”，構成要件逐漸成為一條統一的線索，深入到整個犯罪論體系之中。由此，構成要件獲取了整體的“犯罪類型”的地位，被視為“刑事可罰性的類型”。事實上，無論構成要件理論的內核如何，是行為類型、違法類型或是責任類型，甚至犯罪的外部輪廓或是價值定型，都是一種類型化思維生成衍變的過程與結果。刑法分則所設定的各種具體犯罪的構成要件，在法律認識上都同時含有“法律類型”的意義。[5]81綜觀兩岸刑法構成要件理論的衍變發展，不同程度繼受大陸法系的法統傳承，即便是中國大陸長期固守的“犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面”等“四要件”通說也有著與“構成要件該當性、違法性、罪責”等“三要件”學說趨合之勢，而后者正是臺灣地區賴以架構刑法理論體系的基礎。

（三）類型思維的立法展開

從類型思維的生成衍變中，我們容易發現，“刑事立法是直接宣告違法性的，它根據構成要件的規定，設定了特殊的被類型化了的不法”。[6]26既如此，刑事立法應當通過何種路徑將生活中的具體事例類型化為刑法意義上的構成要件，繼而歸入刑法體系呢？簡言之，類型化視野下的刑事立法需要事先預設一定的價值評判體系對侵害法益行為的刑罰當罰性進行評價，并輔以具體立法技術進行類型設置。

1．價值設定。立法者在規定犯罪類型之前，首先需要依據國家、地區的生產關系、政權制度、歷史淵源等諸多因素事先設定較為完整的行為價值評判體系。如基于兩岸刑法共同價值預判，立法者在設定詐騙、傷害等類型犯罪之前，首先將詐騙、傷害等行為預先認定為應當予以否定評價的行為，禁止為之，否則將科以刑罰。在“詐騙是惡行，應予懲罰”這一預設價值評判觀點的引導下，立法者開始將生活中紛繁復雜的事實進行對照篩選：如通過正常對價交換，基于權利人的完全意志而占有他人財物的行為，不符合預先設定的價值評判加以篩除；而通過虛構事實、隱瞞真相，致使權利人陷入誤區，基于權利人瑕疵意志而占有他人財物的行為則進入立法者視野。換言之，價值評價、目標傾向決定了立法者對于生活中具體事例的法益評價。

2．法益評價。立法需要一定前瞻性，卻需以業已發生的具體事例為基礎。立法者在設置抽象的法律規范時，腦海中浮現的并不是空洞寬泛的法律理念，也不是紛繁復雜的生活事實，而應該是一個類型的圖像，或者更為準確地說，應該是一個典型案例的圖像。[2]73由此可見，類型應該是介于抽象法律理念與具體生活事實之間的橋梁，亦即關聯法律理念與生活事實之間的連接點。換言之，面對生活中層出不窮的各種違法犯罪現象，立法者在設置構成要件時，需要基于腦海中的類型圖像找出典型事例之間的共通特征，亦即歸納具體行為侵犯了何種法益，并就侵犯法益是否應當受到刑罰處罰進行評價。其間，法益屬性、法益輕重應當與刑法分則中的犯罪類型設置以及罪名精細直接相關。

3．技術考量。兩岸刑法共同奉行的罪刑法定原則（主義），要求犯罪構成要件的內涵、外延均需清晰明確，具體到刑法分則關于罪狀的描述方面，通常存有三種情況：一是完全概括法，即基于認知一致性，對于特定犯罪類型僅設置一個名稱；二是完全列舉式，即基于自身認知，“窮舉”該類犯罪的行為方式、行為對象；三是例示法，即基于認知有限性，先就犯罪行為的對象、方法、手段作出較為詳細的列舉，之后又以“其他方法”進行兜底式規定。顯然，完全概括、完全列舉，或有損刑法安定性或缺乏開放性，較難適應日新月異的社會變革。而例示法的合理運用，無疑將使構成要件保持適當程度的開放，基于類型化視野，可從條文列舉的確定方式中推斷兜底式規定的邏輯界限，實現明確性與開放性、安定性與靈活性的有效統一，成為應對當前層出不窮的新型犯罪，進行犯罪類型設置時應當盡量采用的刑事立法技術，換言之，“類型性將成為我國刑事立法的未來發展方向之一”。[7]

（四）立法類型的體系脈絡

立法者在設置犯罪類型時所遵循的立法理念、采用的立法技術，都將直接影響具體犯罪類型設置的粗細以及刑事法網的嚴密。

1．罪名設置。刑法分則中的罪名是犯罪類型的具體化，體現立法者對于特定法益類型的保護，罪名選取、罪名歸類直至類型關聯，繼而構建整個分則體系。類型化視野下，罪名的選取應當盡量體現類型屬性，而犯罪類型的設置誠如張明楷教授所言，“一方面，犯罪類型的具體設置應當盡量避免交叉與重疊，因為同一行為如果同時符合多個犯罪類型，將對認定犯罪造成實際困難，影響定罪處罰的實質公正；另一方面，犯罪類型的具體設置應當盡可能全面、盡量減少遺漏，因為刑法上的漏洞越多將越不利于貫徹罪刑法定原則，同樣可能損害刑法的正義性”。[8]18-19立法者在設置犯罪類型及具體罪名時，應當充分考量刑法所保護法益的大小，危害輕重，還應兼顧現實生活中犯罪類型變遷，并結合具體司法實踐進行相應調整。

2．要素關聯。我們容易得出這樣的結論，類型是相關要素的有機結合，而要素既是組成類型的基本構成，也是決定類型性質的關鍵所在。因此，基于若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要地位，一種類型會交錯地過渡到另一種類型。[9]117刑法理論中的轉化型犯罪、結果加重犯即是較為典型的例子，由于介入新的要素，而使本犯的原有要素系統被打破，從而發生罪質上的重大變化，甚至過渡到新的犯罪類型。如臺灣地區新刑法329條規定的“竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論”即為轉化型犯罪，大陸刑法第269條也類似設定了盜竊、詐騙、搶奪向搶劫的轉化。從中可以看出，因介入“當場施以強暴脅迫防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證”這一新的要素，打破竊盜或搶奪犯罪原有的構成要件結構，使類型性質與種類發生更替。誠然，新要素的加入或是隱退，可能促成類型之間的相互轉化，要素的強調則可能衍生共同犯罪、團伙犯罪、集團犯罪等形態。

3．譜系構建。從縱向和橫向兩個維度，我們可以嘗試進行類型譜系的構建，著眼探究縱向序列及橫向序列的內在關聯，并據此形成一種“類型的體系”。縱向維度上，上位類型（母類型）可以通過對抽象概念的進一步演繹分析，區分出下位類型（子類型）；下位類型（子類型）也可以通過與其他同階層子類型的權衡比較，歸納、提煉出相互之間的共通要素，繼而抽象出上位類型（母類型），形成類型體系的縱向序列。而橫向上，上述縱向序列中相鄰的子類型，在要素結構上兼有共通和相異之處，需要加以細致區分，并基于這種相鄰類型之間的內在關聯，在其上位類型的整體輪廓之內形成類型體系的橫向序列。以中國大陸刑法中侵犯財產犯罪類型設置為例，依據行為樣態，侵犯財產犯罪可以區分為兩大類型：毀壞財物型犯罪和取得財物型犯罪。其中，取得財物型犯罪又可以依據是否轉移占有，區分為轉移占有型犯罪和不轉移占有型犯罪。轉移占有型犯罪又可以依據權利人意志情形再細分為違反占有者意志而轉移占有型犯罪（如搶劫等）和基于占有者有瑕疵的意志而轉移占有型犯罪（如詐騙等）。其中，搶劫罪還可以繼續區分為“普通搶劫”、“攜帶兇器搶奪轉化搶劫”等類型，詐騙罪也可以再繼續區分為“普通詐騙”、“合同詐騙”、“金融詐騙”等類型，繼而形成侵犯財產罪的整體譜系。[9]118

二、海峽兩岸刑事立法的類型化比較

剖析類型思維的生成與展開，為我們在類型化視野下進行海峽兩岸刑事立法比較研究提供了方法論指導。而據上文所述，刑事立法即以設定價值評價侵害法益的刑罰當罰性，并輔以具體立法技術設置犯罪類型，在規范法意義上體現為罪名設置、要素關聯與譜系構建，基于此或可形成兩岸刑事立法比較研究的正當進路。

（一）立法技術比較

兩岸刑法中，在分則罪狀描述上均存有完全概括法、完全列舉法和例示法等三種方式。完全概括法可以使刑法條文較為簡潔，且因其自身的高度抽象概括性可以使刑法條文具有較大的彈性解釋空間，在具體適用上較為靈活，但卻難免損害刑法安定性。通常認為，完全概括法僅僅適用于少數傳統型罪名，即該類概念應當在時代環境中被大眾所熟知并被普遍接受。如兩岸立法中，均將完全概括法適用于殺人、傷害、盜竊（竊盜）等民眾認知較為一致的傳統型罪名。完全列舉法則是概念思維的體現，立法者描述某種犯罪“所有”可能的行為或手段，卻限于時代認知實際上難以窮盡事物認知。誠如上文所述，這種封閉式構成要件可能因缺乏開放性難以適應社會變革而最終損害其安定性。然而，實際上兩岸在刑法分則中大量采用了完全列舉方式，甚至例示法一度遭到基于罪刑法定主義和刑法明確性等的原則性質疑。對比兩岸立法，臺灣地區刑法立法時期較早，繼受閉合式構成要件理論，在例示法上持謹慎態度，較少設置“兜底條款”，而中國大陸刑法受開放式構成要件理論影響，不少條文設有兜底規定。如中國大陸刑法第195條設定了信用證詐騙罪的三種具體行為方式，同時以“以其他方法進行信用證詐騙”作為概括式規定。

（二）罪名設置比較

1．罪名選取。從兩岸刑法罪名選取中，容易發現類型化程度差別。臺灣地區刑法分則所設犯罪，大體上按照犯罪侵犯的不同類型法益的危害程度大小進行排列，即按國家法益、社會法益、個人法益（或人格法益、財產法益）類型及先后排序，[10]26罪名選取較為規范，類型歸屬較為清晰；中國大陸則是依據犯罪客體不同進行犯罪設置，但從罪名選取中難以準確歸類犯罪。如刑法分則設定集資詐騙、貸款詐騙、票據詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙、信用證詐騙、有價證券詐騙與保險詐騙等犯罪，均與詐騙行為有關，系詐騙類犯罪，這是在各種詐騙犯罪之上的類型化，刑法第三章將其規定在第五節內，稱為“金融詐騙罪”[11]91-92，與普通詐騙分屬不同類型；而臺灣地區則將類似犯罪統一歸入分則第三二章“詐欺背信及重利罪”，類型化較為徹底。

2．罪名精細。⑤臺灣地區刑法傳承了較好的法典傳統，立法者在具體犯罪類型的設置方面盡量維系具體化與類型化之間的平衡、罪名粗細較為得當。在有關人身權利、公共安全等重要法益的保護上，盡量采用具體化、精細化的犯罪罪名；而在涉及輕微法益保護上，例如，對于社會信用、市場秩序等較為輕微法益的保護，盡量采用一般性、類型化的犯罪類型。而中國大陸在1997年刑法修訂之前，雖然不少刑法學者主張在刑事立法技術上，對于條文和用語設置講求科學性，即應當基于立法技術科學性對罪名設置的繁簡精細進行理性考量，該繁則繁，該簡則簡，繁簡得當。但實際的刑事立法中卻未能有效采納，通觀刑法分則中對于具體犯罪類型的設置，繁簡倒掛、粗細錯位等現象較為嚴重。以中國大陸證劵市場的“老鼠倉”事件⑥為例，事發之際因無明文規定只得以行政處罰了事，直至2009年2月《刑法修正案（七）》在刑法第180條中增加一款作為第四款用以處罰該類行為。然而，這種需要事后通過刑法修正來填補刑法漏洞的方式，顯然降低了刑法條款對社會生活的涵攝性。臺灣地區則較為科學地設置了一般類型的背信犯罪，較之中國大陸不厭其煩地規定或者保留了本質相同的具體背信犯罪類型，⑦臺灣地區在罪名精細方面顯然更為成熟。

（三）類型譜系比較

縱向上，中國大陸和臺灣地區分別依據犯罪客體和侵犯法益對一類犯罪行為進行判斷，形成差異較大的母類型，母類型繼續區分形成子類型，繼而區分形成實際罪名，而這與罪名設置的探討存在交集。正如上文所述，臺灣地區刑法法典傳統歷史悠久，在犯罪類型上較好維系了具體化與類型化之間的有效平衡，縱向關系較為清晰；中國大陸則在類型區分上存在交錯現象，如金融詐騙、普通詐騙侵犯不同客體而歸類不一。橫向上，即考量某一母類型及其細化的子類型與其他母類型之間銜接關系，臺灣地區鮮見橫向銜接疏漏錯位，中國大陸犯罪類型設置橫向關系不緊密現象則較為多見，法網嚴密性較低。以長期困擾基層實務的貪污罪與私分國有資產罪、私分罰沒財產罪為例，中國大陸1997年刑法修改時增設了私分國有資產罪與私分罰沒財產罪，而如何區分三者關系存有頗多爭議。如私分公款的行為應當如何定性？由于其犯罪對象是公款而非國有資產，該類行為不宜定性為私分國有資產罪；而如果按照貪污罪的共同犯罪理論進行處罰，則同樣犯罪數額的前提下，私分公款與私分國有資產犯罪的最終處罰結果將存在較大差異，顯然有失公平。深入剖析原因，不難發現立法者在對私分類犯罪立法時類型化意識不足，致使類型與類型之間銜接不緊密，存在著縫隙。[11]92-93

三、中國大陸刑事立法的類型化反思

臺灣地區刑法典自1935年頒行以來，六十余年間僅修正過10余次，而且修正的都屬于局部的甚至大多是很具體的內容。[10]29其雖有發展不足的質疑，但刑法穩定性可見一斑，這在很大程度上歸功于較為徹底的類型化，值得中國大陸參考借鑒。

（一）方法論反思

海峽兩岸刑事立法的類型化存有較大差距，歸根到底在于對類型思維方式的重視程度不一。臺灣地區傳承大陸法系法統，對于類型化研究更為充分。作為實證主義沒落、概念思維逐漸凸顯弊端之后的一種新型思維方式，類型思維逐漸被寄予厚望，并在刑法解釋、刑法適用等方面得到推廣運用，在刑事立法上則體現為較為清晰明確的類型譜系。而中國大陸“對于類型化思維問題被學者們意識到或注意到，只是發生在有意召集的直接以‘刑法方法論’為主題的學術活動中，并且只是被一部分學者所意識到或注意到，也偶或在研究生培養過程中作為研究方法被導師們輕描淡寫談及一下。至于類型化思維被學者們直接而自覺地運用到具體問題的學術研究中，則尚未普遍化”[12]40，刑事立法中的類型化明顯不足。事實上，“類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對具體，一種在事物中的普遍性”[13]190。換言之，類型是連接“抽象概念與具體事實”之間的橋梁，是抽象與具象、普遍與特殊之間的中點。基于此，法律體系呈現出“抽象概念——類型——具體事實”三個層次清晰的結構，其中，類型不但在整個體系中占有十分重要的地位，而且成為溝通和建立整個體系的“過渡安排”與“連結要素”，類型觀的重要性不言而喻。

（二）刑法適用思考

“法律不是嘲笑的對象”，我們在類型化視野下比較海峽兩岸刑事立法，只是期望找到完善刑法體系的正當進路，而在刑法條文作出修改之前，應當力求準確適用規范，據此發現、歸納體系缺陷，促成立法進步。事實上，通過類型思維才能更加準確地理解構成要件，對構成要件要素的新理解會形成對構成要件的新理解，而對構成要件的新理解反過來又進一步影響了構成要件要素的含義與刑法規范體系的含義。[2]76而類型思維同樣意味著刑法解釋立場與方法的革新，尤其對于準確解釋、適用例示法中的“兜底條款”具有十分重要的意義。如中國大陸刑法關于非法經營罪的設置，立法者基于時代認知的局限性，先行列舉三種具有典型意義的非法經營行為，再設置“其他方式”作為兜底式概括規定，以免出現新型非法經營行為之際難以處罰，卻面臨著“口袋罪”以及損害刑法明確性等諸多質疑。從類型化角度，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”條款實際上并非漫無邊際、空洞虛無的規定。例示法具有示范作用，在刑法適用中，通過剖析非法經營罪所列舉的三種典型行為的實質內涵，容易推斷得出條款規定的其他非法經營行為應當與法條列舉的行為性質相近且危害相當，即應當均系未按要求或未經批準從事某種專營業務。該類規定正是遵循了例示法的示范引導和類推論證作用，適應了蓬勃發展的社會主義市場經濟發展，規定本身是較為合理的。⑧

（三）立法發展路徑

刑法的準確適用在一定程度上可以彌補立法的疏漏，卻因具體實務的困惑進一步佐證立法的缺陷。對比臺灣地區刑事立法，我們可以明顯發現大陸當前刑事立法存在的不足。從類型化的立法思路來看，對于一般有關重罪或侵犯重大法益，往往需要對類型進行進一步細化；而為了盡量減少刑法漏洞，對于侵犯法益較小，變動較大、方式多樣的犯罪，往往需要采用涵攝力強、包容性大的抽象概括的刑法用語及表述方式，刑法分則條文對于該類犯罪僅需描述其類型，而不做具體的定義[14]78。如臺灣地區設定背信罪涵蓋中國大陸刑法數十個條文規定的各類侵犯較輕法益、本質相同的具體犯罪；而侵犯重大法益的犯罪類型設置中，如故意殺人罪，則細化普通殺人罪、殺害直系血親尊親屬罪、義憤殺人罪、生母殺嬰罪、教唆或者幫助自殺罪、受囑托或者得承諾的殺人罪等六種具體殺人類型。[15]62-90無疑，刑事法治的蓬勃發展，要求立法者必須同時具備具體化和類型化的思維，并根據犯罪所侵犯的法益大小、輕重，在犯罪類型的具體設置中，盡量做到粗細相宜、繁簡得當，此乃刑事立法發展的正當進路。

類型思維作為新型思維進入刑法領域，對于探究完善當前的刑法體系具有相當重要的意義。而在對比海峽兩岸的刑事立法中，我們也可明顯感覺兩岸對于“類型化”認知、接受不一。應當認為，類型觀在臺灣地區的刑法解釋、刑法適用等方面得到了較為廣泛的推廣，在刑事立法上體現為較為清晰明確的類型譜系，值得中國大陸參考借鑒。

注 釋：

① “所謂刑事立法的類型性或者類型化，是指刑法分則性條文（包括刑法典之外規定的罪狀與法定刑的刑罰法規）對各種犯罪應當作類型性的描述，既不能按照現實發生的個別案件詳盡描述構成要件，也不能單純使用抽象的概念，而是將構成要件描述為可以與具體案件相比較的類型”（參見：吳情樹《我國刑法中“犯罪類型設置”的檢討——從背信罪的設立入手》，載《華僑大學學報（哲學社會科學版）》，2009年第3期，第77頁）。

② 該部分參考：杜宇《再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴展性思考》，載《法制與社會發展》，2005年第6期，第107-112頁。

③ 有關概念思維的具體討論，可參見：金岳霖《形式邏輯》，人民出版社1979年版，第23頁以下。

④ 臺灣地區《中華民國刑法》（新刑法）第二編分則第一六章專章規定“妨害性自主罪”。

⑤ 該部分參考：吳情樹《我國刑法中“犯罪類型設置”的檢討——從背信罪的設立入手》，載《華僑大學學報（哲學社會科學版）》，2009年第3期，第77-82頁。

⑥ 據有關報道，在“老鼠倉”事件發生之后，雖然根據我國《證券投資基金法》的有關規定，基金從業人員對基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應依法承擔賠償責任；情節嚴重的，取消基金從業資格；構成犯罪的，依法追究刑事責任。但由于“老鼠倉”行為損害的對象本身是特定的基金份額持有人，而不是像內幕交易、操縱等行為損害的是市場公眾投資者；此外“老鼠倉”的后果是讓基金投資人承擔風險，其中并不涉及到內幕信息，而該案中的基金從業人員唐建、王黎敏也不是法律意義上的知情人員，因此，“老鼠倉”與刑法中有關內幕交易、市場操縱等犯罪在構成要件上并不完全吻合，只能對有關人員進行行政處罰。2008年3月21日，中國證監會公布了對基金業“老鼠倉”的第一張罰單，阿爾法基金經理助理唐建因“老鼠倉”事件被處以罰款50萬元、沒收違法所得152萬余元、終身市場禁入，從而逃脫了刑罰處罰。

⑦ 關于中國大陸刑法具體背信犯罪的設置可參見：吳情樹《我國刑法中“犯罪類型設置”的檢討——從背信罪的設立入手》，載《華僑大學學報（哲學社會科學版）》，2009年第3期，第78頁。

⑧ 實務中，最高人民法院、最高人民檢察院通過司法解釋形式，確實將一些不應被界定為非法經營的行為解釋到本罪當中，使本罪一定程度上演變成“口袋罪”，但這應屬司法解釋的不合理，而非條文采用例示法所致。

[1] 黃茂榮. 法學方法與現代民法（第五版）[M]. 北京: 法律出版社, 2007.

[2] 齊文遠, 蘇彩霞. 刑法中的類型思維之提倡[J]. 法律科學, 2010(1): 69-81.

[3] 蘇俊雄. 刑事法學的方法與理論[M]. 臺北: 臺灣環宇出版社, 1974.

[4] [德]阿圖爾·考夫曼. 類推與事物的本質——兼論類型理論[M]. 吳從周, 譯. 臺北：學林文化事業有限公司, 1999.

[5] 杜宇. 刑法學上“類型觀”的生成與展開：以構成要件理論的發展為脈絡[J]. 復旦學報（社會科學版）, 2010(5): 78-86.

[6] [日]小野清一郎. 犯罪構成要件理論[M]. 王泰, 譯. 北京: 中國人民公安大學出版社, 2004.

[7] 張明楷. 刑事立法的發展方向[J]. 中國法學, 2006(4): 18-37.

[8] 張明楷. 綁架罪中“殺害被綁架人”研究[J]. 法學評論, 2006(3): 17-24.

[9] 杜宇. 再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴展性思考[J]. 法制與社會發展, 2005(6): 108-121.

[10] 趙秉志, 于志剛. 臺灣地區刑法典分則的特點及其完善趨勢[J]. 河南省政法管理干部學院學報, 2001(2): 26-32.

[11] 羅猛. 對我國刑法“類型化”不足之思考[J]. 國家檢察官學院學報，2010(6): 90-95.

[12] 馬榮春. 警醒刑法學中的過度類型化思維[J]. 法律科學, 2012(2): 40-49.

[13] [德]阿圖爾·考夫曼. 法律哲學[M]. 劉幸義, 等譯. 北京: 法律出版社, 2004.

[14] 吳情樹. 我國刑法中“犯罪類型設置”的檢討——從背信罪的設立入手[J]. 華僑大學學報（哲學社會科學版）, 2009(3): 76-83.

[15] 林山田. 刑法各罪論（上冊）（修訂五版）[M]. 臺北：臺灣大學法學院圖書部, 2006: 62-90.

（責任編輯：林貴文）

D924.1

A

1674-8557（2012）04-0003-07

2012-11-06

林雪標（1977-），男，福建平潭人，法學博士，福建省人民檢察院法律政策研究室副主任。周孫章（1986-），男，福建平潭人，福建省永安市人民檢察院法律政策研究室副主任，助理檢察員。