關于地方人大創制性立法社會功能的多元化探析

黃建華 ，王 匯

（池州學院 政法管理系，安徽 池州247000）

關于地方人大創制性立法社會功能的多元化探析

黃建華 ，王 匯

（池州學院 政法管理系，安徽 池州247000）

地方創制性立法的合法性與正當性質疑問題是法學界研究討論的熱點課題。文章試圖從創制性立法對地方公民“個人自由”的保護和擴展功能，創制性立法對國家或中央立法的補充和調解功能，創制性立法對“至下而上”立法運行新模式的構建功能，以及創制性立法對地方政府行政立法權擴張趨勢的牽制功能四個方面進行深入解析，以求為解決上述質疑問題尋找到堅實的社會理論基礎。

地方人大；創制性立法；個人自由；積極自由觀

近年來，隨著我國地方社會多元化的發展，越來越多的地方權力機關（簡稱“地方人大”）積極地參與到地方立法自主創新的過程中來，不斷推出具有地方發展特色的創制性法規，為改進和完善我國現有的立法體系做出了重要的貢獻。然而，自2000年我國《立法法》頒布與實施以來，各地有權立法的地方人大開展創制性立法活動（或稱“先行性立法）的合法性與正當性屢次受到社會各界的質疑，時下，這一問題已然成為我國法學理論界與司法實務界爭論的焦點話題之一。圍繞這一爭議問題，很多學者從不同角度對地方人大創制性立法問題展開了多層次的理論研究，這里，我們選擇從解析地方人大創制性立法的社會功能這一角度入手，力求為解決創制性立法的上述質疑問題尋找到一定的社會理論支撐。

1 對地方公民“個人自由”的保護和擴展功能

眾所周知，自由、平等和博愛是法國大革命所追求的三種理想，是人類所彌足珍貴的價值訴求。在這三種法律價值追求中，自由，在某種程度上，“標識著個人與社會之間的某種統一性”，即“個人與社會的整合、個人的發展與社會的發展的關系”。牛津大學教授柏林曾在1958年發表了著名的演說《兩種自由概念》，在這次演說中，柏林將自由區分為消極自由和積極自由。隨后，圍繞著這一論題，西方法哲學領域展開了廣泛而持久的爭論，由此便產生了消極自由觀與積極自由觀兩種不同的自由價值觀。

“消極自由觀”是自由資本主義時期古典自由主義者所推崇的。這類“自由觀”包含著三個相互聯系的主導思想：其一，自由就是不受他人干預，過多的國家干預通常被看作是削弱了個人的積極性并侵犯了個人的基本自由。其二，國家公權力要限制公民的自由必須是現實社會中普遍存在著與自由價值同等或比自由價值更高的法律價值追求。”其三，國家和社會必須保留最低限度的自由不受侵犯，即在國家公共權力與公民私人生活之間劃出一個不可逾越的界限，在這個界限的另一邊是公民保留下來的最低限度的自由，而這一最低限度自由是公權力在任何理由下都不可侵犯的。綜上對“消極自由觀”的分析與歸納，其追求的核心價值主張就是：公權力應當盡可能地減少干預私人事務，并且應當最大限度地擴展個人在社會生活中的自由活動空間。雖然社會物質生活條件最終決定著法的本質，但是，法也會反作用于社會物質生活條件，并在一定程度上對社會存在起著重要的維護和控制作用，而這種維護和控制作用主要表現在對現存社會關系進行必要性的、預防性的引導和規范。由此以來，“消極自由觀”便與法的本質發生了實質性沖突。也就是說，當國家公權力性質的法律規范對現存的社會關系進行必要的規范和引導時，必然會被擔心容易侵犯到私人領域的“個人自由”，因此，公權力性質的法律規范通常不容易被 “個人自由”主張者所接納，甚至在很多情況下遭受“個人自由”主張者激烈的抵觸。由此推出，在地方社會，當地方權力機關通過制定公權力性質的創制性法規來及時地規范和調整地方某種新興或被上位法遺忘的社會關系時，一般情況下，人們會基于對“個人自由”的護衛而在情緒上拒絕執行和遵守此類法規，即在這類情形下，地方權力機關開展創制性立法被視為是對地方公民“個人自由”的一種公然入侵。

“積極自由觀”是近代西方新自由主義者提出的觀點，主要包括三個方面的內容：其一，積極自由是擺脫了固有束縛的自由，是發揮人的積極性、主動性和創造性的自由，是完美實現人的自我價值和社會價值的自由。其二，積極自由不是任意妄為、不顧他人的自由，而是符合道德準則，對他人對社會皆有積極意義的自由。其三，它不是社會中某一個體所獨享且同時剝奪別人同等機會的自由，而是社會全體成員都能夠平等分享的自由。這些核心內容在新自由主義者那里分別得到了體現：比如，在康德那里，他認為，自由就是自己將法律施加于自身，認為服從這種法律并不是受奴役，而是個體為擁有自由所作出的明智選擇。又如，在博登海默那里，他認為，“如果社會不為他提供符合于其能力的有益工作和建設性活動的機會，那么他也同樣不會感到自己是個真正自由的人”。再如，在斯賓諾莎、黑格爾、馬克思等人那里，他們認為，人只有自己成為自己的主人，獨立掌握自己的行為和命運，人才是自由的，而這種自由也只有在國家的保護之下才能夠真正享有。同樣，在托馬斯·希爾·格林那里，既給了自由基于社會正義的合法性，又為其提供了一個自立的、有著獨立人格和社會責任心的主體，并賦予國家促進個人自由和社會自由的積極職能。這里，我們對上述觀點進行歸納后發現，在新自由主義者看來，社會可以且有義務為促進個人自由而積極行動起來，而個人也應該參加到社會體制建設當中去享有自由、分享自由、擴展自由。他們對個人與社會的關系進行了重新思考，認為個人自由與社會正義之間是一種互為前提，相互促進的關系，且在這一關系中，法律是致使這一關系良性運轉的最有力手段之一。如果說在康德、斯賓諾沙、馬克思等人那里，通過國家來保護“個人自由”還只是一種隱蔽的期待話，那么在格林、博登海默那里，這種“個人自由”獲得國家保護的期望就更明顯不過了。據此，對立法是否限制了“個人自由”這一問題，我們可以這樣理解：“法律按其真正的含義而言，與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧之人去追求他的正當利益，……法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由。……自由意味著不受他人的束縛和強暴，而哪里沒有法律，那里就不能有這種自由”。在西方法哲學里，“積極自由觀”和“消極自由觀”一樣，也主張在“個人自由”免受他人和社會的不合理干預的前提下盡量擴大個人的自由活動空間，但是，這種“擴大”必須是在有了國家和社會保障的前提之下為了使個人自由免受外在干涉而進行的必要的、積極的“擴大”。顯然，這里“國家和社會的保障”主要來源于法律，有了法律的保障，個人就可以自由的去追求他的正當私人利益，同時還可以免受他人的強制束縛或不合理的干預，進而，個人生存與發展的自由就贏得了一個非常寬松的社會環境，所以說，法律的制定不是在約束“個人自由”而是在保護和釋放個人的自由。

根據上述兩種不同自由觀的價值分析，文章選擇了后者——“積極自由觀”來闡釋自己的理解：在我國，地方人大開展創制性立法，制定各類“創制性規范”，則可以從某種程度上自然地保護地方社會公民“個人自由”的實現，進而延伸公民“個人自由”的空間。這是因為，一般情況下，我國地方人大均立足于對諸如環境資源保護、社會失業及再就業、公共福利保障、社會教育平等、居民住房保障、知識產權保護等新興或復雜的社會關系進行創制性立法（或先行立法），而在這些新興或復雜的社會關系中，公民相應的權利義務關系大都沒有得到法律和行政法規及時或周延的調整，這樣，必然會引起該社會領域公民個人“盲目主張權利”和“積極逃避義務”的混亂狀態，同時也給一些投機取巧或乘人之危的不良行為創造了發展的良機，即使像有人說的那樣，公民可以實現“個人自治”，但由于目前我國地方社會 “個人自治”的水平還相當有限，故此，在上述社會關系中，公民的“個人自由”就有可能受到種種來自于外在的他人不合理干預或者非法的強制。相反，如果地方人大通過在上述社會領域制定地方 “創制性規范”來及時地調整公民相應的權利義務關系，則可以很好地維護地方社會秩序的良好運轉，進而保障了公民“個人自由”的實現，甚至有些“創制性規范”的內容還可以從一定程度上賦予公民更多的“個人自由”行使空間。總之，在地方社會生活中，“正是為了享受真正意義上的自由——一種社會化的自由，人們才選擇了法律的‘束縛’，才選擇了道德的約束，才選擇了結社……一種組織化的自由遠比個體化的自由更符合人類的天性”。因此說，當前地方人大創制性立法對地方社會某些新興的或被上位法遺漏的領域進行及時、必要的立法引導和規范正是對地方基層公民權利與自由的一種維護與拓展。由此我們堅信：隨著“積極自由觀”在我國地方社會的逐步接納，地方社會的人們會越來越認識到地方權力機關創制性立法對公民 “個人自由”的保護價值遠遠超出了其對公民“個人自由”威脅的可能性，即人們會越來越愿意將“個人自由”交給地方人大創制性立法這種組織化的行為來實現，這是地方公民為追求自由與解放所邁出的重要一步。

2 對國家或中央立法的補充和調解功能

托克維爾在《論美國的民主》中曾這樣表述過：“一個中央政府，不管它如何精明強干，也不能明察秋毫，不能依靠自己去了解一個大國生活的一切細節……當它要獨立創造那么多法條并使它們發動的時候，其結果不是很不完美，就是徒勞無益地消耗自己的精力”。況且，像中國這樣一個大國，各地區的地理、經濟、人文等普遍存在著很大的差異，加上現有成文法固有的涵蓋不周延的局限性，單純的國家或中央立法要想集中調控，只能做出抽象性或原則性的規定，其后必須由地方立法依據本地具體情況予以補充或具體化后，才能真正得到實施。當國家或中央立法調控還留有剩余的或遺漏的立法空間時，必然就需要地方人大根據《立法法》的授權規定在國家或中央立法的空白或遺漏區域先行制定地方性法規，以此來及時地維持地方社會秩序的正常運轉，即開展創制性立法。因此，在地方立法實踐中，地方人大創制性立法在充分發揮地方立法的主觀能動性和創造性，以及突出地方立法的地域性特征方面有著不可替代的立法補充功能和調解功能。我們的分析如下：

第一，地方人大創制性立法可以強化地方特色管理的合法性與正當性。一般來說，地方事務錯綜復雜，各方利益爭奪和內部矛盾比較突出，再加上地方社會法制環境并不完善，普通公民法律素養也有待提高，這樣必然會加大地方事務管理的難度，然而，地方人大立法并不局限于被動地立法，為了能夠確保地方事務高效、規范的管理，地方人大在立法過程中必然會靈活地結合地方發展的實情進行大膽的立法創新，在不違背法律、行政法規規定的基礎之上，適當地將具有地方特色的先進管理措施和有效服務手段及時地寫進地方法規中，這樣以來，就從法律制度層面上充分確保了地方特色管理與服務在本地普遍實施的合法性與正當性。

第二，地方人大創制性立法具有一定的立法導向性，它不僅可以從地方社會層面向國家或中央立法傳輸具有一定導向性的立法信息，同時還可以在先行立法的過程中為國家或中央立法儲備先進的立法理念和技術。當前，我國正處在一個改革開放的過渡期，社會各個領域發展的節奏和速度并不一致，且各個地方社會內部變遷的模式也呈現出多元化的趨勢，這樣，統籌全局的國家或中央立法就很容易跟不上少數先進地區的發展步伐，進而表現出較強的立法滯后性，在這種情況下，地方人大可以根據地方發展的新情況和新形勢在地方性法規中試驗性地制定一些針對本地方發展實際且適度超前的創制性規范來滿足本行政區域內的發展需求，進而為隨后的國家或中央立法在立法理念和技術上提供具有導向性的立法經驗。

第三，地方人大創制性立法具有一定的利益協調性，它緩和了中央和地方的立法利益矛盾。地方立法的基礎是一定層次的個體利益與公共利益的對立統一關系。在我國，由于各地政治、經濟、文化發展的不均衡狀態，使得各地在解讀中央立法或國家立法的過程中難免會存在理解和認同上的差異，與此同時，地方人大難免會因過多的考慮地方利益或部門利益而在創制性立法過程中注入當地的利益因素，如此，創制性立法就為地方人大對國家或中央立法先前確立的權利義務分配關系進行二次協調和整合提供了制度平臺，而此時，中央與地方間的利益矛盾便隱性的在創制性立法的二次協調與整合過程中化解了。

第四，地方人大創制性立法還具有一定的地方實驗性，它可為今后國家或中央立法的革新提供先驗性的立法素材和藍本。一方面，地方人大與基層群眾接觸最直接、最廣泛，其收集的地方各領域信息也是最全面、最真實的，所以，其開展的創制性立法活動最后必然能夠反映基層社會最真實的發展訴求；另一方面，地方人大制定的地方性法規適用的空間范圍比較小(以地域為界線)，制定的程序也相對簡單，涉及的地方性事項也比較單一，這必然為其立法過程中大膽地進行立法創新降低了風險，并且，創新的風險越小，創新的積極性就越高，這樣，為隨后的國家立法和中央立法準備的立法經驗和立法技術就更多。

3 對 “至下而上”立法運行新模式的構建功能

我國傳統“至上而下”的立法運行模式，誕生的法律規范從一開始就缺乏堅實的民眾基礎，不能真實地反映和整合地方民眾的利益訴求，這種立法的“先天不良”必然會帶來一系列的連鎖反映：

一方面，由于各種新法在出臺前缺乏廣泛、科學的社會調研，沒有嚴格、真實的遵循基層立法聽證程序，更沒有經歷過全面、周詳的地方立法利益整合過程，為此，新法從頒布實施之日起就和老百姓之間產生了深遠的距離，這樣以來，老百姓對新法的認知和認可程度就很低，進而對新法遵守的自覺性和積極性就很差，這不僅給執法機關執行新法和司法機關適用新法帶來了實踐困難，而且還無形中強化了老百姓對國家執法機關和司法機關日常施法的抵觸情緒，這樣新法就成了不受歡迎的社會“強制法”，至此，立法的精神和目的只能永遠停留在理論設想的單一層面上了。

另一方面，因為新法缺乏基層社會群眾基礎，一線執法機關宣傳起新法來需要耗費很大的社會成本和工作時間，以至于新法的宣傳工作常常只是簡單地走一個過場。一般而言，新法規定的內容與公民真實的利益訴求，與社會發展的實際需求，三者之間需要很長一段時間去相互適應、相互磨合，在這段法與人與社會的漫長“磨合期”里，三者之間時刻都有產生激烈沖突的風險，一旦這種風險蔓延開來變得無法控制，新法就成了白紙黑字的“惡法”或“笨法”，這樣以來，新法從開始實施到最后產生良好的社會實效只能成為立法者一味的幻想。

在我國，地方人大開展創制性立法具有鮮明的“先行先試”特點，在“先行先試”這一立法動力機制的作用下，上述難題可以在創制性立法活動中得到有效地解決。這是因為，首先，地方人大作為地方代議機關，它與基層民眾有著與生俱來的天然聯系，它不僅能夠近距離地采集和整合民眾利益訴求，還能夠利用基層社會條件對收集來的立法信息進行必要的真實性驗證。其次，作為鄉鎮人大、縣人大、轄區人大的“領導”機關，地方人大可以立足本地實際情況，利用鄉鎮人大、縣人大和轄區人大這些基層人大作為天然的立法信息采集平臺，靈活自如地創制多樣化的模式去激勵基層群眾積極參與民主立法活動，讓新法真正來源于基層社會最后又經過國家或中央立法回歸到基層社會，由此，基層人大參與立法的主觀能動性被真正調動起來了，社會主義民主立法制度也在現實生活中得到了真實地體現，進而國家或中央立法與基層社會之間的“磨合期”風險也在現實生活中提前預防了。更重要的是，這種地方人大創制性立法方式打破了我國傳統的“至上而下”立法運行模式，進而重新構建起了一種嶄新的“至下而上”的立法運行模式。這種新的立法運行模式使得國家立法活動更加符合自然規律的要求，也更加符合社會進步與發展總趨勢的要求。

4 對地方政府行政立法權擴張趨勢的牽制功能

當前，我國地方政府為了在地方進行有序的管理，通過行政立法的形式制定了數量龐大的各類行政性法律規范文件（其中以“地方規章”為主要形式），這些行政性法律規范文件像空氣一樣的逐步入侵到了基層民眾的所有生活里，以至于最后人們忽略了它的現實存在以及它對地方公民基本權利與自由所產生的潛在威脅。然而，近些年，社會及媒體所揭露出的各類地方社會負面現象，諸如“孫志剛”事件、地方“三亂”、房屋拆遷、土地征用等，迫使我們的立法理論界開始對當前政府行政立法權行使的合憲性問題產生諸多的反思和質疑。

在近代立法史上，行政立法權的合法性與正當性曾經在過去很長的一段時間里不為人們所接受，以洛克、盧梭等人為代表的古典憲政論者曾經對行政機關的立法予以堅決的抵抗和抨擊。他們從純粹古典的憲政理念出發，奉行嚴格的 “形式法治主義”，認為立法權只能由議會行使，主張“議會至上”的原則。在他們看來，國家是人民依照契約組成的，而在一個國家內部，唯一能夠代表民意的國家機構是議會，法律的正當性也正來源于此。而行政權的恣意與擴張很可能會造成對公民權的破壞與侵害。上個世紀初，壟斷資本主義在世界的崛起與迅猛發展致使人們的社會生活變得日趨多樣化和復雜化，由此產生了很多新型的社會關系和新興的社會領域，而各國政府為了有效的進行社會管理，在不知不覺中將其管理職能迅速擴展到許多新興的社會領域，即產生了所謂的“行政國”現象，政府變得“無處不在、無所不能”。 顯然，在這種社會背景之下，西方傳統的議會立法在迅猛增長的工業化時代需求面前已經顯得“力不從心”，并且議會的立法壟斷權不斷地遭受到政府行政權限大勢擴張的挑釁。事實上，政府權力擴張的這種強烈攻勢已經迫使議會的立法壟斷權難以繼續維持下去了，以致于最后當局政府擁有行政立法權的迫切需求超越了社會各界對于其合理性的爭論，進而順理成章地成為了議會立法權的有力補充。正如威廉·韋德所言：“問題的關鍵在于行政立法在實踐當中是不可缺少的，而不在于理論上難以使其合理化”。

當政府的行政立法權一旦被納入一國立法體系時，它就像一個無法控制的氣球一樣，不斷地挑戰自己立法權力膨脹的極限，甚至公然地入侵到議會（或國家權力機關）的立法權限里。因此，為了捍衛議會（或國家權力機關）在一國立法體系中的主導地位，堅決預防和抵制政府行政立法權的濫用和膨脹，確實保障公民應有的自由和權利，議會（或國家權力機關）就必須在一國立法活動中充分擔當起監督和牽制政府行使行政立法權的重要職責。時下，在我國地方諸多國家機關里，地方權力機關作為我國地方立法的核心主體，就必須首當其沖地擔當起地方立法調衡的重任。

在我國，政府通過行政立法所產生的各類法律規范文件在數量上已經遠遠超過了國家權力機關立法，且其立法地位在整個國家立法體系中日益得到鞏固。據調查，在我國目前制定的各類法律、法規、規章等規范性文件中，80%以上的法律規范都是行政性法律規范，而這些行政性法律規范大都來源于政府的行政立法活動。現今，面對政府行政立法權盲目擴張與恣意濫用的態勢，理論界和實務界逐步達成一個共識：當前，我國政府行政立法權的“無限”行使已經嚴重影響到了國家權力機關法定立法權的正常行使，我們必須通過國家立法的形式來對當政政府行政立法權的行使進行必要的規范和引導，然而，由于時下我國針對政府行政立法問題還沒有出臺統一的授權法，故而國內對行政立法（授權立法）并沒有建立起真正完善的法律監督體系，這使得國家權力機關在對政府行政立法監督的過程中始終處于消極、被動地位，而這種權力機關“弱監督”的現狀變相地鼓勵了政府行政立法權的擴張。為了控制政府行政立法權不斷入侵國家權力機關立法權限的局面，這里，我們提出，國家權力機關應該在憲法的默許之下不斷地擴展自己的立法權限和立法空間，逐步地強化自己的立法功能，才能在一定程度上遏制住政府行政立法權的濫用與擴張，從而為進一步地規范和完善我國現有國家立法權限的配置體系作出應有的貢獻。眾所周知，2000年頒布與實施的《立法法》賦予了有權立法的地方權力機關在我國地方立法中的“立法創制權”，這一方面肯定了當前地方權力機關開展自主立法和先行立法的合法性與正當性，另一方面又為各地方權力機關積極拓展其立法權限提供了堅實的法律依據。《立法法》的規定打破了地方權力機關只能開展執行性立法（或實施性立法）活動的尷尬局面，并同時意味著創制性立法從此成為了地方立法活動中日益重要的立法新模式，由此以來，地方政府行使行政立法權的空間受到了地方權力機關創制性立法活動的占用和排擠，長期以往，政府開展行政立法活動的空間即將變得越來越小，最后，創制性立法理所當然地成為了地方權力機關有效牽制地方政府行政立法權擴張趨勢的最有力武器。

另外，近年來，我國健全的社會主義法律體系已經初步形成并日趨完善，傳統的地方人大執行性立法（實施性立法）的空間越來越小，且其立法權受到了其上位法過多的限制，反之，創制性立法則是有權立法的地方人大為了填補國家法律和行政法規的空白或不足而進行的先行立法，其立法的靈活自主性決定了它其上位的限制比較少。因此，當地方社會出現新興的或被上位法遺漏的社會關系時，如果地方人大創制性立法能夠及時地搶在地方政府立法之前對其進行先行規范和調整，則不僅可以滿足地方社會獨立、自主發展的內在需求，也可以有效地牽制地方政府行政立法權擴張的趨勢，故而，創制性立法已然成為了當前我國地方人大牽制地方政府行政立法權行使的首選形式。

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D221

A

1674-1102(2012)01-0030-05

2011-09-13

安徽省教育廳人文社會科學研究項目（2011sk497）。

黃建華（1980—），女，湖北宜城人，池州學院政法管理系講師，碩士，研究方向為憲法和行政法；王匯（1977—），女，河南周口人，池州學院政法管理系講師，碩士，研究方向為法理學和勞動法學。

[責任編輯：韓志才]