從民事權利的角度辨析生育權的性質

邢玉霞

(山東政法學院，山東濟南250014)

從民事權利的角度辨析生育權的性質

邢玉霞

(山東政法學院，山東濟南250014)

近年來，無論是理論上還是司法實踐中有關生育權問題的爭論日益激烈。這些問題的背后涉及一個關于生育權的最核心的問題，那就是生育權的本質屬性問題。以民事權利的視角，通過對有關生育權性質的各種觀點進行梳理，闡述了生育權是人人自出生時即享有的一項人格權。在理解這一性質時，應當注意生育權的享有不同于生育權的實現，男女(夫妻)生育權平等，生育權是有限制的。

生育權;人格權;民事權利

在現實生活中，關于生育權制度的理論爭論很激烈，爭論的焦點問題很多，如生育權的主體歸屬、生育權的內容和限制、生育權侵權的認定及其救濟等等，這些問題的背后涉及一個關于生育權的最核心的問題，那就是生育權的本質屬性問題。解決了生育權的本質屬性問題，其他問題的解決也就迎刃而解。

一、現狀:生育權性質的爭議

在民事權利領域內，自然人的權利劃分為兩大類:財產權和人身權。顯然，生育權屬于人身權。但是，生育權究竟屬于人身權中的人格權還是身份權，無論是理論界還是實務界，爭議頗多。

一種觀點認為，生育權是配偶權。“在我國，為法律認可和保護的生育，應該在夫妻間進行。將生育權定位為配偶權，在現在和將來相當一段時間內是較為恰當的。”①姜玉梅:《生育權辨析》，《西南民族學院學報(哲學社會科學版)》，2002年第12期。“生育權的前提是合法的夫妻關系的建立，生育權是具有夫妻關系的配偶享有的權利。”②楊金穎:《關于生育權問題的思考》，《前言》，2004年第4期。

另外一種觀點認為，在我國，為法律認可和保護的生育，應該在夫妻間進行，將生育權定位為身份權。例如:“生育權是一種身份權，但它存在的基礎并不是妻子或者丈夫的身份，而是懷孕的自然事實。”③陽平，杜強強:《生育權之概念分析》，《法律適用》，2003年第10期。“自然人所享有的生育權并不是這樣，并不是任何自然人任何時候都享有生育權，剛出生的嬰兒享有人格權，你能說他享有生育權嗎?有的自然人一出生便喪失了生育能力，如果生育權是人格權，那這個人就不可能是人了?”④李小華:《生育權研究》，《青年法學論壇》，2002年第2期。“生育權利是公民的一項基本權利，是基于合法婚姻基礎上產生，指夫妻雙方有權決定是否生育子女延續后代，包括生育的自由和不生育的自由，是在夫妻共同合意前提下行使的一項人身權，具體應納入身份權的范疇，是夫妻間的平等權，共有權和自由權。”⑤馬慧娟:《生育權夫妻共同享有的權利》，《中國律師》，1998年第7期。“生育權則是指在一定歷史條件下公民基于合法婚姻而享有的決定是否生育子女以及如何生育子女的自由。為夫妻共同享有的權利，屬于夫妻身份權范疇。”⑥樊林:《生育權探析》，《法學》，2000年第9期。

還有一種觀點認為，生育權是人人享有的人格權。例如:“生育權具有其與特定的人身不可分、不具有直接財產內容、以法定的人格利益為客體等特點，是人格權。”①熊進光:《對生育權的法律思考》，《甘肅政法學院學報》，2002年第6期。浙江余姚市法院2006年12月在審理“葉光明訴朱桂君生育權侵權”一案的判決。“生育權屬于自然人與生俱來的人格權，是一種絕對權……”②譚桂珍:《論“生育權”及其救濟》，《湘潭大學社會科學學報》，2003年第2期。在湖南某廠做推銷員的趙某，于2002年底與妻子劉某結婚。由于趙某常年在外工作，與妻子感情日漸生疏。去年3月，妻子劉某在未與丈夫趙某商量情況下，擅自將懷孕5個月的孩子墮掉。氣憤的趙某將妻子告上法庭。法院審理后認為:生育權是人身權的重要組成部分，即夫妻雙方共有。劉某擅自墮胎，是對趙某生育權的傷害。最終判令趙某與劉某離婚，劉某賠償趙某因墮胎造成的精神撫慰金1.5萬元。“生育權是一種人格權，而非身份權。屬于自由權范疇的生育權，是作為民事主體必須享有的權利，而不以是否具有特定身份如配偶身份為前提，無配偶者也享有生育權，限制其實現這一權利應有充分的理由。”③許莉:《人工授精生育的若干法律問題》，《華東政法學院學報》，1999年第4期。靖縣一對年輕夫婦鬧離婚，妻子黃某于今年8月第二次向法院提起訴訟，丈夫戴某這次不僅不再挽留妻子，而且反訴她侵犯了其生育權，要求妻子支付精神損害賠償費人民幣5000元，理由是妻子私下引流了他們已7個月大的胎兒。近日，福建省南靖縣人民法院審結了此案，主審法官在判決準予原、被告解除婚姻關系的同時，駁回了被告要求精神損害賠償的請求。

對生育權性質理論認識上的不一致，帶來了立法的困惑。目前雖然無論是全國人大法工委起草的《民法典草案》，還是梁慧星教授和王利明教授分別主持起草的《民法典草案》都突出了人格權在民法中的地位，規定了一般人格權和具體人格權。但是，只有徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》中在第346、347條規定了生育權，認為“任何人在法律規定的范圍內都有生育子女的權利。”④徐國棟主編:《綠色民法典草案》，北京:社會科學文獻出版社，2004年版，第88頁。楊立新教授在評議四部草案時對此持反對意見，認為“生育權是否是人格權?對此爭議較大，而且規定生育權也面臨著無法操作的尷尬，因此應當審慎，可以在以后加強對生育權的研究。”⑤楊立新:《中國人格權法立法報告》，北京:知識產權出版社，2005年版，第530頁。

立法理論的不完善，直接導致司法實踐的混亂。在妻子擅自墮胎丈夫起訴妻子侵犯生育權的案例上，究竟妻子有沒有侵犯丈夫的生育權，受理法院的判決可謂五花八門。有的法院以:女性的生育權是基于人身權中的一種生命健康權，男性的生育權是身份權中的配偶權。當兩種權利相沖突時，法律應當更加關注生命健康權，而非配偶權。《婦女權益保障法》明確規定了婦女享有生育的權利。因此，妻子對腹中的胎兒進行流產手術，不構成對丈夫生育權的傷害，駁回丈夫的訴訟請求1熊進光:《對生育權的法律思考》，《甘肅政法學院學報》，2002年第6期。浙江余姚市法院2006年12月在審理“葉光明訴朱桂君生育權侵權”一案的判決。。有的法院則認定侵權生育權2譚桂珍:《論“生育權”及其救濟》，《湘潭大學社會科學學報》，2003年第2期。在湖南某廠做推銷員的趙某，于2002年底與妻子劉某結婚。由于趙某常年在外工作，與妻子感情日漸生疏。去年3月，妻子劉某在未與丈夫趙某商量情況下，擅自將懷孕5個月的孩子墮掉。氣憤的趙某將妻子告上法庭。法院審理后認為:生育權是人身權的重要組成部分，即夫妻雙方共有。劉某擅自墮胎，是對趙某生育權的傷害。最終判令趙某與劉某離婚，劉某賠償趙某因墮胎造成的精神撫慰金1.5萬元。。還有的法院以墮胎是女性行使生育權的表現形式，不構成對男性生育權的侵權3許莉:《人工授精生育的若干法律問題》，《華東政法學院學報》，1999年第4期。靖縣一對年輕夫婦鬧離婚，妻子黃某于今年8月第二次向法院提起訴訟，丈夫戴某這次不僅不再挽留妻子，而且反訴她侵犯了其生育權，要求妻子支付精神損害賠償費人民幣5000元，理由是妻子私下引流了他們已7個月大的胎兒。近日，福建省南靖縣人民法院審結了此案，主審法官在判決準予原、被告解除婚姻關系的同時，駁回了被告要求精神損害賠償的請求。。而學者的觀點也大相徑庭:有的學者認為，我國法律規定婦女有生育和不生育的權利，因此流產不侵犯丈夫的生育權。而持反對觀點的學者則認為，構成侵權!懷孕對于夫妻來說，是件重大事情。而對重大事情的處理，應由夫妻雙方協商后而定。根據我國《人口與計劃生育法》中的規定:男性享有生育權，即妻子不能剝奪丈夫做父親的權利。

綜上，歷來被列入“國家計劃”的生育問題，嬗變成了公民(夫妻)之間的個人恩怨。如果再從人口管理的角度來審視和規范這些問題，顯然是漏洞百出、難以根本解決。因此，賦予公民以生育權，從公民個人權利的角度，以私權自我治理的法律理念，來審視和解決生育問題，生育權應運而生。但是，賦予哪些主體以生育權，又面臨著現實的尷尬:如果賦予所有自然人以生育權，會不會導致未婚可以生育?因此，很多學者從生育應該建立在合法婚姻的基礎上，倡導生育權應該賦予夫妻雙方，從而認定生育權應該是一種配偶權或身份權。筆者看來，這里面存在一個邏輯錯誤，即享有生育權就一定能實現生育權。正如每一個公民都享有婚姻自由，有結婚的權利，但是并不是說就一定能實現這種權利，在沒有達到法定的結婚條件和找到愿意和自己結婚的對象之前，結婚僅僅是一種權利，從權利的享有走向權利的實現需要一個過程。因此，賦予公民以生育權，并不代表公民就一定能實現生育權，同樣，實現生育權需要一系列主觀和客觀的條件。

二、生育權是公民依法享有的一項人格權

(一)生育權是維護主體獨立人格所必備的權利

生育權和其他人格權一樣是維護主體獨立人格所必備的權利。首先，生育權的內容不單單是決定生育或不生育，還包括一個最為重要的生殖健康權，這是生育權得以順利實現的前提和基礎。因此，任何公民自出生時起，就享有生育權，也是從法律上保護其將來能順利延續后代的權利。其次，生育權涉及人對自己私生活最隱秘的、但又與個人人身自由與精神自由、生活方式及未來發展最密不可分的重大事項的自主權，因此，他對維護主體的獨立性和自主性及培養主體獨立的人格意識具有重大的意義⑥樊麗君:《生育權性質的法理分析及夫妻生育權沖突解決原則》，《北京化工大學學報》(社會科學版)，2005年第4期。。如果將生育權定位為身份權，夫妻互為權利義務主體，將會導致當夫妻一方要求行使生育權時，另一方必須采取作為的方式積極主動協助，否則將構成侵權。這實際上是把夫妻一方不生育的選擇權置于對方選擇生育的權利陰影之下，使生育權變成夫妻之間的一種生育義務，多數情況下女方毫無疑問地會成為這個義務主體，成為生育的奴隸，婦女解放多年來的努力付諸東流，不能不承認這是一種封建傳統思想的作祟。而且生育權的權能不單單僅指生育或不生育的決定權，還包括一項非常重要且極易被忽視的生殖健康權，顯然生殖健康權不需要具備什么特殊身份才可以享有的。

(二)立法趨勢表明生育權是人人享有的人格權

從國際上來看，1968年聯合國在德黑蘭召開的世界人權會議通過的《德黑蘭宣言》宣布:“父母享有自由負責地決定子女人數及其出生間隔的基本人權。”1974年聯合國在布加勒斯特召開的世界人口會議通過的《世界人口行動計劃》中規定:“生育權是所有夫妻和個人享有的負責地自由決定其子女人數和生育間隔以及為達此目的而獲得資料、教育與方法的基本人權。”1984年聯合國國際人口與發展會議通過的《墨西哥城宣言》和1994年《國際人口與發展大會行動綱領》將生育權作為最基本人權進行闡述并對1974年的概念作了重申。

在我國，1982年《憲法》第49條規定:“夫妻雙方有實行計劃生育的義務。”1992年的《婦女權益保障法》第47條規定:“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由。”2002年9月1日年實施的《人口與計劃生育法》第17條規定:“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。”另外，還應注意的是，在我國政府所發布的其他法律文件中，是這樣表述生育權觀念的:《中國人權事業進展》中指出，國家尊重婦女的生育權，保護婦女生育健康。《中華人民共和國人口與發展報告》則重申了我國對1994年《國際人口與發展大會行動綱領》的承諾，個人和夫婦自由地、負責地決定其生育子女人數、生育間隔以及選擇適當的避孕方法的基本人權必須受到尊重。

根據上述的各種法律規定，我們不難看出:從形式上看，不管是國際法律文件還是我國的法律文件，生育權主體的范圍都在不斷的擴大。在國際上，因為最先主張生育權的是婦女運動組織，故人們在最開始考慮的是“婦女”作為生育權的主體;1968年確定的生育權主體是“父母”，從1974年至今，生育權的主體為“所有的夫妻和個人”。在國內，我國憲法規定生育權的義務主體是“公民”，權利和義務的矛盾存在，旨在規定任何公民在行使自己的生育權利時，必須履行計劃生育的義務。1992年的《婦女權益保障法》特別強調“婦女”在生育權的行使中有“不生育的自由”，對婦女生育權加以特別保護，顯示這部立法的初衷。而在2002年的《人口與計劃生育法》更是明確規定生育權的主體是“公民”。

從國際、國內法在生育權的立法和規定中，我們不難看出，正是由于對生育權問題認識的不斷深入，才會造就不斷創新的法律規定，回歸生育權的實質。而正是在一次又一次不斷擴大的生育權主體的法律規定中，生育權的人格權屬性漸出水面、逐漸明了，因而才會得到法律的認可和保障。

三、理解生育權性質應注意的幾個問題

(一)生育權的享有不同于生育權的實現

任何法定權利的行使都需要滿足法律規定的條件和程序，這也是法律秩序的前提。生育權亦如此。作為男女公民皆依法享有的生育權，依據主體和條件的不同，實現的形式也不同。

首先，不同年齡段的自然人所享有的生育權的實現形式不同:對未成年人而言，生育權僅表現為任何單位、組織和個人不得以任何理由或者形式破壞損害未成年人的生殖系統、生殖器官和生殖功能，因為它們是未成年人將來生育后代的基礎。如果有人因故意或者過失造成未成年人生殖系統、生殖器官和生殖功能的損害，除了應依法承擔侵犯其身體權、健康權的法律責任外，還應當依法承擔侵犯其生育權的責任;對成年男女而言，他們除了有權維護其生殖系統、生殖器官和生殖功能不受他人非法損害外，其生育權主要表現為決定是否生育子女的權利;就己過生育階段的老齡人而言，其生育權表現為，對自己在生育年齡時期冷藏的精子或者卵子，決定是否以人工授精或者其他方式培育子女的權利。

其次，生育須以家庭這種共同體組建為前提條件。費孝通言明:“每一個社會所容許出生的孩子必須能得到有人撫養他的保證，所以在孩子出生以前，撫育團體必須先已組成。”①費孝通:《鄉土中國生育制度》，北京:北京大學出版社，1998年版，第125頁。每個人都享有生育權，但是要實現生育需要心理和生理的成熟以及法律的符合。適齡未婚者雖然心理和生理可能已經具備了實現生育的條件，但是如果沒有合法婚姻的支撐，如通奸、包二奶等情形下實現的生育得不到法律的支持。而且，未婚生育的主要途徑是通過試管嬰兒實現的。由于提供精子和卵子的捐獻者和受捐者為了避免倫理道德問題而都是彼此保密的，就有可能使得捐獻者和受捐者之間因為有近親的可能而導致出生后的嬰兒的健康成長問題。最重要的是，無論是誰，在對待生育的問題上，必須把“育”放在首位。未婚生育者雖然在做試管嬰兒之前肯定考慮過孩子出生后的生活狀態，也肯定自信能夠通過自己的努力來避免社會帶給孩子的負面影響，但是他們忽視了自身能力的有限度。無論他們怎么努力，也改變不了孩子出生后沒有父親或母親的現實，同時這個缺陷是不能代替的，同樣會產生比離婚家庭孩子更嚴重的心理疾病，產生社會的動蕩和安全隱患，進而最終影響整個社會的進步和文明發展。如在法律上肯定未婚者有權生育，也就是容忍未婚者子女的權利受到損害，這樣的法律當然不能說是正當的，雖然剝奪未婚者生育子女的權利，未必是道德的，但他們畢竟有選擇婚姻而生育的機會;作為未婚者的子女，他們愿意不愿意都得面對極可能發生的社會傷害以致貽害終身。

(二)男女(夫妻)生育權平等

“男性生育權”一度鮮為人知，甚至認為缺失，主要的原因是1992年頒布的《中華人民共和國婦女權益保障法》就生育權作出了規定:“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由。”很多人就認為，生育權只是女人的權利。實際上該規定強調的是婦女的生育權，但這不意味生育權主體只是婦女的特權。歷史上，在生育問題上，男子處于強勢，婦女處于弱勢，地位低下，在生育子女方面無權利可言，甚至一度被視為生育的工具，男女雙方在事實上處于不平等的地位。所以，男子的生育權不言而喻，而婦女的生育權則需要特別強調和保護。

作為基本人格權的生育權，不分性別，男女平等享有。首先，男女生育權內容平等。無論是男方還是女方，在法律允許的范圍內都平等地享有決定是否生育、何時生育、如何生育、不生育的方式和生育數量。其次，夫妻雙方平等地享有“不生育權”。夫妻之間，互為權利義務方，平等地享有決定不生育的權利。盡管生育或不生育的實現有賴于對方配偶通過作為或不作為予以協助，但任何一方都不能強迫對方為生育或不為生育。同時，夫妻一方未經對方同意擅自墮胎或未經對方同意采取或不采取避孕措施以至不生育或生育，或未盡告知無生育能力的義務等，在我國目前法律環境下，其行為不具有違法性，不構成對對方生育權的侵害，只是對配偶一方的不尊重。

(三)生育權是有限制的

“任何自由都容易被肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由必須受到某些限制……如果自由不加限制，那么都會成為濫用自由的潛在受害者。”①［美］博登海默:《法理學——法哲學及其方法》，北京:華夏出版社，1987年版，第276頁。河南南陽市方城縣的石磊2000年8月份和妻子簽訂了一份《生育協議》:妻子阿嵐必須在兩年內給他生個孩子，否則就付給丈夫石磊7.85萬元。2004年12月，石磊把妻子告上法庭，要求法院判決妻子賠償自己7.85萬元。任何權利都是在一定范圍內的、受到一定限制的權利和自由，只有在相對空間和時間中享有權利才能維系整個社會的平衡和發展，否則人人皆絕對權利即無權利而言。“自由只有為了自由本身才能被限制。”②［美］羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，北京:社會科學出版社，1988年版，第234頁。“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。”③《馬克思思格斯選集》第二卷，北京:人民出版社，1976年版，第137頁。生育權從個人角度看屬于權利的范疇，從社會整體發展角度看，又側重于義務的范疇，即公民在充分享有生育權利的同時，不能忽視每一個公民的生育權的享有和行使都和社會的發展密切相關。生育權的實施和實現，既要受自身條件的限制，也要受他人和社會的制約，既要維護生育主體自身的權利，又要兼顧他人的權利和社會公共利益。絕對的權利和絕對的自由是不現實的，擁有生育權并非在生育上可以隨心所欲，任意而為，而要在法律的范圍內，以不損害他人的權利和自由，不損害社會公共利益為原則，負責地行使正當權利。所以對生育權進行限制是必要也是必須的。

生育權的人格權屬性，決定了只有法律才可以限制公民的生育權，目前我國實行的計劃生育政策正是對生育權限制的體現。國家作為管理部門，對人口是有一定計劃控制權的。如果不從公共利益對生育權進行限制，而任由公民不受限制地行使，必將引向種族的災難和人類的災難。相反，一個國家如果出現人口過少的情況，以致于危及這個國家的文明繼承時，政府也必須同樣以公共利益對生育權進行限制。在美國，從美國高院的諸多判例中也可以看到，生育自由也并不是絕對的，而至少要受三方面的道德因素的制約。一是對孩子的潛在傷害;二是對孩子之外的他人的潛在傷害和負擔;三是對后代的潛在傷害。這三個方面若可能出現，則其生育自由將被限制④許志偉:《自由、自主、生育權與處境論》，《醫學與哲學》，2000年第4期。。

同時，生育權是公民生育的權利，也是公民不生育的自由，任何單位和個人不能非法限制或者剝奪公民的這種自由。因此，有些招聘單位同求職者簽定的“禁孕協議”，由于限制了女性的法定生育權利，這樣的合同條款是無效的，沒有法律約束力。同樣，夫妻之間無論出于何種目的而簽定的“不再生育協議”1［美］博登海默:《法理學——法哲學及其方法》，北京:華夏出版社，1987年版，第276頁。河南南陽市方城縣的石磊2000年8月份和妻子簽訂了一份《生育協議》:妻子阿嵐必須在兩年內給他生個孩子，否則就付給丈夫石磊7.85萬元。2004年12月，石磊把妻子告上法庭，要求法院判決妻子賠償自己7.85萬元。，都是對生育權的非法限制，即使雙方自愿，意思表示真實，也由于生育權的人格權屬性，不能進行約定限制而無效，在一方違反協議而生育的情況下，另一方不能要求其承擔違約責任或賠償。生育權是法定權利，任何人不能放棄。也就是說，即使作出放棄的意思表示，也是無效的。權利一旦放棄，意味著永久沒有，而作為人格權的生育權，當然不會因為權利主體的“放棄”而消失。實際上，權利主體做出的不生育的意思表示，并不是對生育權的放棄，而是對生育權的消極行使。

本文為2011年山東省社會科學規劃重點資助項目“現代婚姻家庭生育權沖突的救濟機制”(項目批準號: 11BFXJ06)的階段性研究成果;山東省“十二五”高校重點人文社科研究基地山東政法學院“民商事法律與民生研究中心”建設項目資助成果。

邢玉霞(1974－)，女，山東政法學院民商法學院副教授，碩士生導師。

D923

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1003－8353(2012)03－0181－04

［責任編輯:畢可軍］