比較廣告的合法性分析

林鍇琪

（福州大學 法學院，福建 福州 350001）

比較廣告的合法性分析

林鍇琪

（福州大學 法學院，福建 福州 350001）

比較廣告作為商事個體從事商務活動所采用的競爭手段，其運用與其他商事個體的商品在質量、用途、性能、條件、價款等方面進行比較，以此來吸引消費者并占據市場，是市場競爭者在競爭市場上的有力武器。比較廣告行為是商業性言論自由的體現，有利于對消費者的保護，但是，其本身有不可避免的弊端。因此，對比較廣告的合法性進行分析，對正確合法的比較廣告加以保護，而對超出市場“游戲規則”的行為要加以禁止。

比較廣告；合法性；標準

廣告即廣而告之，是指企事業單位、機關、團體或個人為了特定的目的，自行承擔費用，并通過一定的媒介或形式向社會公眾傳播某種信息的一種宣傳方式。廣告作為現實活動中人們普遍運用的一種宣傳方式，其構成有四個基本要素：廣告主、廣告信息、廣告媒介或形式、廣告費用。廣告又可分為商業廣告和公益廣告，商業廣告是指以營利為目的的廣告，比較廣告是商業廣告的重要組成部分。

一、比較廣告概念的界定

在我國，由于相關法律的缺少，尚缺乏對于比較廣告的權威界定，但也有一些學者的觀點頗具有代表性，例如：比較廣告是指以明示或者默示的方式將自己的商品或服務與競爭對手的商品或服務進行對比的廣告[1]。但是結合我國的實際需要，我們在進行比較廣告界定時不應忽略以下幾點：第一、比較廣告首先是一個中性的法律名詞，它在形式上不一定違法，不能僅僅將其界定在違法或者合法；第二、比較廣告之所以與其他類型的廣告進行區別，不僅僅是進行了比較，還在于其所生產的效果，正是由于這個效果，凸顯了不同產品或服務的區別，才引起了消費者的消費決策；第三、比較廣告所比較的產品或服務是屬于同一競爭領域的。綜上所述，筆者認為比較廣告可以界定為：在廣告中，把廣告主所宣傳的產品或服務，以直接或間接的方式，與同一競爭領域內的其他商品或服務進行比較，以說明自己產品或服務的優勢，從而引起消費者的主觀認同，達到銷售產品或服務的目的。

二、比較廣告的合法性

比較廣告的出現和發展有其必然的一面，它以其簡單明了使消費者容易判斷產品的優劣，但同時也可能誹謗他人的產品或服務，以不正當的方式獲取競爭優勢。因此，對于比較廣告的合法性問題曾引起巨大的爭議。

肯定說認為應當確認比較廣告的合法性：1、比較廣告有利于維護消費者的基本權益。廣告的主旨在于使消費者對產品或服務的情況和優勢有比較深入的了解，比較廣告恰恰相對于其他廣告能更好的做到這點[2]。消費者在購買商品的過程中，是在一個了解、選擇、比較的過程，比較廣告通過比較提高了市場的透明度，使消費者更加了解，這在某種程度上是符合消費者的利益的。雖然理論上消費者最終掌握這種選擇權，經營者是沒有權利替消費者做出選擇的，但是我們應當看到，消費者作為弱勢群體，其比較鑒別的過程如果有比較廣告提供這樣或那樣的便利,那么將會大大減少交易成本,缺乏比較廣告，單純依靠缺乏知識的終端消費者的選擇是對其不利的。良好的比較廣告,使其在維護競爭秩序的過程中維護消費者的合法權益。2、比較廣告有力于協調競爭者之間的利益，保障競爭的有效性[3]。比較廣告對同一競爭領域內的不同商品或服務進行比較，指出了它們的不同之處，促進了商品或服務的競爭，促進同業競爭者之間努力提升本身商品的品質，改進生產技術，加速產品的升級換代，對于社會財富的積累起到積極地作用。3、比較廣告是言論自由的一種表現形式，若對比較廣告過分地限制和干預，則是對言論自由的一種不恰當約束。

否定說認為，比較廣告因其本身的性質，不可避免的具有缺陷，應當予以否定：1、廣告主都是從自身利益出發，追求自身利益的最大化，因此不可避免會往往片面地以自己的優勢比對方的不足，甚至會惡意損毀競爭對手，比較的結果不可能具有公正性。2、各國法律都規定企業的商譽不容隨意侵犯，企業有比較的權利，但是被比較的企業有拒絕比較的權利。即使比較廣告有真實的事實依據，也不能因此成為對抗被計較企業權力的抗辯理由。3、比較廣告的放寬，隨之而來的可能就是大量的不正當競爭，易產生許多不良的社會效果，例如，消費者面對鋪天蓋地的比較廣告將會無所適從，擾亂社會經濟秩序。

筆者認為，比較廣告有其合法性。馬克思辯證唯物觀認為事物都是矛盾的辯證統一體，比較廣告也不例外。比較廣告有其利弊，但是通過上面的比較，我們看到比較廣告利大于弊：1、從保護消費者的層面上看，比較廣告有利于消費者正確的選擇商品。比較廣告通過對不同商品或服務的比較，為消費者提供了相關信息，這就在最大限度地保障了消費者的知情權，消費者依據這些信息作比較，形成傾向性認識。比較廣告因為其所提供信息的明確具體、針對性強，減少消費者的消費成本，并作為消費者消費時的重要參考資料，有利于維護消費者的合法權益。2、比較廣告以其強有力的比較，使競爭者更加容易發現自己產品或服務的缺陷和不足，從而做出針對性的改進。3、比較廣告通過比較，使競爭者優勝劣汰，從而促使市場結構更為合理。

三、比較廣告合法性的判斷標準

目前世界上對于比較廣告合法性的判斷標準，比較典型的主要有：《歐洲聯盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令》第3條甲1規定:“比較廣告在進行比較時應符合下列條件:（1）根據第二條第二款、第三條和第七條第一款,不是誤導廣告；（2）所比較廣告的商品或服務用途相同或功能相同；（3）客觀地比較商品或服務的一項或多項重要的、相關的、可核實的和典型的特征,可以包括價格；（4）不在廣告主和競爭者間,或在他們的商標、商號、其他識別性標志、商品或服務間制造混亂,擾亂市場秩序；（5）不詆毀或貶低競爭者的商標、商號、其他識別性標志、商品、服務、行為或經濟狀況；（6）對于有原產地的商品,只能就帶有同樣原產地標志的產品進行比較；（7）不對競爭者的商標、商號或其他識別性標志或競爭產品的聲譽作出不公平的利用；（8）不以標有受到保護的注冊商標或商號的仿制品或復印品方式推介商品或服務。”[4]

《美國廣告代理商協會對制作對比廣告的準則》規定: “（1）比較廣告的目的和內容應是信息的告知, 而不是懷疑或不正當地批評競爭對手；（2）當指出所對比的產品的名字時,它應是市場上存在的作為有效競爭的一種產品；（3） 比較廣告的內容應是公平的和可被完全證明的,但不能以貶低競爭商品或服務的方式或語氣進行；（4）比較廣告應就競爭產品有關或類似的性能或成分進行比較,面對面、點對點；（5）證明應是為了誠實的比較目的,而不是簡單地為了抬高自己；（6）如果進行試驗,供試驗的原始資料應是客觀的、中立的,以確保試驗的準確性；（7）無論如何,試驗應可以支持所有建立在此基礎上的廣告中的陳述；（8）廣告不應使用局部的結果或強調無關緊要的差異,致使消費者得出不正確的結論；（9）被比較的性質應在產品的價值或效用方面對消費者有意義；（10） 通過使用證明書的方式陳述的比較不應暗示,證明書表達了一個以上的個體的想法,除非這個人代表了大多數人的觀點。”[5]

日本公平交易委員會于1987年發布的《比較廣告指南》規定了比較廣告的有效條件:（1）在廣告中提出的主張必須是能夠被客觀證實的；（2）用于證實廣告主張的數據必須給予準確并真實的說明；（3）用以進行比較的方法必須是公平的。[6]

我國香港地區的《廣告標準法》實施標準規定, 比較廣告所進行的比較如果符合以下條件,就是合法的:（1）清楚、真實且可被證實；（2）以平等為基礎；（3）可通過研究或其它的統計證據證實和支持；（4）公平、合理且沒有對被比較對象進行貶損（香港《廣告標準法》第13條第2款）。

借鑒各國的比較廣告合法性判斷標準，筆者認為，比較廣告的合法性應當涵蓋以下幾個方面：（1）比較應當真實、準確。比較廣告是通過與其他競爭對手相比較來彰顯自己商品或服務的優勢，這導致比較廣告的主觀能動性和攻擊性很強烈。因此要求比較廣告所提供的信息真實、準確，有事實和法律依據，使消費者獲得的信息與真實一致，才能不損害消費者和其他合法競爭者的合法權益。因此，真實、準確是比較廣告的關鍵。（2）比較對象和比較之處具有可比性。比較者和被比較者的所提供產品或服務是屬于同一競爭領域,具有競爭關系。對于消費者來說，比較之物應客觀存在于當前的市場中,比較的商品或服務同種需求或達到相同目的。同時，比較的具體內容應是相關的、可驗證的，基于能夠證明的事實基礎,比較之處也要有代表性，尤其是要對消費者具有實際意義或價值。（3）比較的方式應當適當。比較廣告的目的是告知消費者產品的不同之處，進而進行有序競爭，而不是以不正當方式惡意損害競爭對手的商譽。這就要求引用的資料客觀真實，禁止截取部分資料以引起交易相對人的誤解，禁止就一部分優越主張產品全部優于對方，禁止惡意利用不利于對方的事實。（4）在對比較廣告進行判斷時，應對是否侵犯他人的合法權益進行考量。比較廣告不得虛假宣傳，惡意中傷、詆毀競爭對手的產品或服務，也不得侵犯其他人的合法權益。（5）比較廣告應當遵循公平競爭和公序良俗的原則，遵守誠實信用的原則，這是比較廣告中的一般性條款。

[1] 褚霓霓. 廣告法實例說[M]. 長沙: 湖南人民出版社，2000.

[2] 周遠玲.我國比較廣告的法律規制問題探析[J]. 甘肅聯合大學學報，2007, (4).

[3] 張文楚. 比較廣告的法律分析[J]. 河南省政法管理干部學院學報，2005, (2).

[4] 張曉光. 對我國比較廣告立法與實踐的若干思考[J]. 經濟與法，2008, (4).

[5] 郭芳. 比較廣告的法律規制[J]. 經濟師，2002, (4).

[6] 夏雨. 比較廣告之新視野[J]. 內蒙古財經學院學報，2009, (3).

Analysis of the Legality of Comparative advertising

LIN Kai-qi
(School of Law, Fuzhou University, Fuzhou Fujian 350001, China)

Advertising exists everywhere in modern society, no one could escape from it. Comparative Advertising is used as a commercial entity engaged in commercial activities by means of competition, its use and comparison with other commercial individual goods in quality,use, performance, condition, price, etc. are to attract consumers and occupy the market, it is a powerful weapon for competitive market in the competing market. Comparison of commercial advertising is a manifestation of freedom of expression, and is conducive to consumer protection. Meanwhile, it has unavoidable defects. Therefore, analysis of The Legality of Comparative advertising could protect Comparative Advertising which is legal and could prohibit Comparative Advertising whish is beyond the market “game rules”.

Comparative Advertising; Legality; Standard

D922.294

A

2095－414X(2012)04－0043－03

林鍇琪（1988-），男，碩士研究生，研究方向：經濟法學.

國家教育部規劃基金項目（10YJAZH095）.