對消防法第45條第2款的解讀與思考

●劉 穎

(武警學院 基礎部，河北 廊坊 065000)

為了保障火災撲救工作順利進行，減少火災災害，維護公共安全，《消防法》第45條第2款(以下簡稱本條款)規定:“火災現場總指揮根據撲救火災的需要，有權決定下列事項:(1)使用各種水源;(2)截斷電力、可燃氣體和可燃液體的輸送，限制用火用電;(3)劃定警戒區，實行局部交通管制;(4)利用臨近建筑物和有關設施;(5)為了搶救人員和重要物資，防止火勢蔓延，拆除或者破損毗鄰火災現場的建筑物、構筑物或者設施等;(6)調動供水、供電、供氣、通信、醫療救護、交通運輸、環境保護等有關單位協助滅火救援。”對于本條款所規范的消防職務行為的法律性質，一直存在著不同的認識。例如，有論者將其概括為消防行政強制措施中的強制征用、強制排險和強制警戒［1］，有論者將其概括為緊急征用和其他緊急措施［2］，有論者將其視為行政征用［3］，有論者將其視為消防行政即時強制［4］。其中，將本條款的全部或部分內容作為即時強制或行政強制措施的立法例在行政法學著作、教材中多有顯現，具有較廣泛的認同性。

2011年6月30日，起草、審議歷經十余年的《行政強制法》公布。該法對行政強制措施及行政強制執行的定義、設定、種類等作了明確規定，為我們厘清了以往的一些模糊認識，提供了實定法上的依據。

一、本條款規定的行為具有相對強制性

從整體上看，本條款規定的行為均屬于公安消防機構履行消防職能的行為。在這里，火災現場總指揮雖是決定的具體作出者，但其代表的是公安消防機構，所作出的決定也是以公安消防機構的名義。因此，公安消防機構才是法律意義上的行政主體，是法律、法規授權的組織。公安消防機構依法履行消防職能的行為，是行政主體行使公權力的行為，體現的是國家的意志，受國家強制力的保障。就此而言，本條款所規范的行為與其他行政活動一樣，具有內在的強制性。

之所以說，本條款所規范的行為具有相對強制性，是基于火災撲救的緊急性而言的。這些行為往往是作出決定并立即執行，且在大多場合中，不存在告誡及期望相對人自我履行;相對人無事先履行的義務，只是當公安消防機構行使職權時，負有一種容忍的義務。例如:公安消防機構基于撲救火災的緊急需要，使用臨近單位的水源，按照正當程序的要求，包括四個基本環節:公安消防機構(火災現場總指揮)作出決定——執行人員向相對人表明身份，說明目的和理由(相對人不在場的，可事后補正)——使用水源，實現決定的內容——事后補正及記錄。在這一過程中，提供水源的單位只是被動的接受決定，一般行政程序中的聽取陳述、申辯等完全被略去，且使用水源的實現與該單位是否主動履行并無直接關聯。這與行政法學理論中的即時強制極為吻合。所謂即時強制，“是指國家行政機關在遇有重大災害或事故，以及其他嚴重影響國家、社會、集體或者公民利益的緊急情況下，依照法定職權直接采取的強制措施”［5］。

正因為本條款所規范的行為中多具有上述的相對強制性，諸多學者才將其中全部或部分內容作為即時強制或行政強制措施的立法例。而至于是全部還是部分，是即時強制還是行政強制措施，由于對本條款所規范的行為性質和行政強制的理解不同亦難達一致。“在目前中國行政法學中，‘行政強制’依然是最具爭議的概念之一。人們在論述行政強制相關問題時，各自的角度不同，對行政強制的把握也各異。雖然近年來人們對‘行政強制’這個概念的認識在許多要素上逐漸趨于一致，甚至對某要素已經達成共識，但是，要對‘行政強制’予以統一的概念界定，卻依然具有較大的難度。”［6］《行政強制法》的出臺雖然并不能從根本上改變這一局面，但其中對行政強制的界定無疑在目前最具有可接受性。

二、《行政強制法》中的行政強制

(一)行政強制的概念

《行政強制法》第2條第1款將行政強制確定為一個法律概念，明確了行政強制包括行政強制措施和行政強制執行，之后的第2款、第3款分別對行政強制措施和行政強制執行進行了定義:行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據毀損、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人和其他組織的財物實施暫時性控制的行為;行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。行政強制措施與行政強制執行同為行政強制的下位概念，二者在實施的主體、前提、目的、效果等方面有著明顯差異。

(二)行政強制的種類、設定和實施主體

1.行政強制措施的種類、設定和實施主體

行政強制措施的種類包括:限制公民人身自由，查封場所、設施或者財物，扣押財物，凍結存款、匯款，其他行政強制措施;行政強制措施原則上由法律設定，且法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施;行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施;行政強制措施不得委托;行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施。

2.行政強制執行的種類、設定和實施主體

行政強制執行的方式包括:加處罰款或者滯納金，劃撥存款、匯款，拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物，排斥妨礙、恢復原狀，代履行，其他強制執行方式;行政強制執行只能由法律設定;法律沒有規定行政機關強制執行權的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。

(三)關于即時強制

《行政強制法》制定過程中，關于即時強制，一直存在著較大爭論:一是認為行政強制措施是行政強制執行和即時強制的上位概念，立論依據是認為行政強制措施是行政主體在行政執法過程中運用的具有強制性的各種手段和方法，進而分為“執行性”措施(行政強制執行)和管理性措施(即時強制)。該觀點雖對規范和約束行政權有積極意義，但顯然與《行政訴訟法》及執法實踐不一致，也不能涵蓋執行罰和代履行。因此，在《行政強制法》制定過程中沒有采納該觀點。二是即時強制的歸類。鑒于我國對于即時強制的爭論較大，同時還有行政強制措施概念，《行政強制法》最終沒有出現即時強制的表述。但考慮到即時強制的緊迫性特點，該法將即時強制的內容分散規定，分別在第19條①《行政強制法》第19條規定:“情況緊急，需要當場實施行政強制措施的，行政執法人員應當在二十四小時內向行政機關負責人報告，并補辦批準手續。行政機關負責人認為不應當采取行政強制措施的，應當立即解除。”和第52條②《行政強制法》第52條規定:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關可以決定立即實施代履行;當事人不在場的，行政機關應當在事后立即通知當事人，并依法作出處理。”中規定了緊急強制措施和立即代履行。［7］這也就意味著目前的實定法上，沒有即時強制的概念，并且《行政強制法》對行政強制措施作出的定義與學界以往對行政強制措施的理解存在著一定差異。

三、比較基礎上的解析

本條款包括了6項，基于闡述的簡練性，按照行為所產生的客觀效果，可進一步概括為四類。

(一)本條款第(1)項、第(4)項、第(6)項規定的“使用”、“利用”和“調用”

這三項規范的行為，核心均為“用”，對象均為他人的財物。使用與利用在行為方式上并無質的區別。如《現代漢語詞典》對“使用”的釋義為“使人員、器物、資金等為某種目的服務”;對“利用”的釋義為“使事物或人發揮效能，用手段使人或事物為自己服務”。［8］調用即調配使用，其重點亦在使用，調配更多是程序意義上的。“使用、利用、調用”是對相對人財物的“用”，即依法取得相對人財物的使用權，而非對財物的“暫時性控制”。同時，此類行為的實施是為相對人科以特定義務，而非強制相對人履行行政決定的義務。因此，作出“使用”、“利用”或者“調用”決定的行為不屬于行政強制。

公安消防機構作出“使用”、“利用”或者“調用”的決定，表達的意志是取得相對人財物的使用權，屬于行政法中的行政征用(調用協助與行政征用有無區別，調用是否包括勞務等問題值得作進一步研究)。行政征用既可以表現為對相對人財產權或具有財產價值的其他權利的暫時剝奪，也可以表現為對財產的臨時利用或限制。我國目前尚無專門的行政征用法，有關行政征用的規定散見于相關的法律之中。1982年《憲法》第10條明確規定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。2004年3月，十屆全國人大二次會議通過了憲法修正案，把《憲法》第10條第3款修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”，并在第13條中規定了“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”。公安消防機構依照《消防法》有關規定征用相對人財物，所行使權力的來源具有合法性。

公安消防機構作出“使用”、“利用”或者“調用”的征用決定后，因為情況緊急，自行實現征用內容，又可作三種理解:一是將自行實現征用內容視為相對獨立的執行行為，即相當于行政征用決定+行政強制執行，只不過征用決定的生效與執行可以同步，這種處理方式符合即時強制說。由于《消防法》雖然賦予了公安消防機構作出決定的權力，但并未明確公安消防機構的強制執行權，《行政強制法》也沒有就此種情形下的立即執行作出規定，所有這種處理方式難以成立。二是將自行實現征用內容視為征用的保障手段，即相當于行政征用決定+行政強制措施，這種處理方式符合行政強制措施說。關于行政強制措施，《行政強制法》雖然規定了“當場實施強制”，但其中對行政措施的定義和所列舉的種類，與公安消防機構實現征用內容的行為不甚吻合，且亦要求公安消防機構實施行政強制措施需有法律、法規的授權。因此，這種處理方式同樣難以成立。三是將自行實現征用內容視為行政征用的一部分，作為緊急情況的特殊對待，這種處理方式符合行政(緊急)征用說。由于目前對行政征用沒有統一的規定，給學理解釋和執法實踐提供了一定的空間，這種處理方式至少在目前看來可行。此外，強制意在迫使相對人服從或履行相應義務，如果相對人本無不服從或不履行的意志乃至積極履行義務(如接受調用的醫療救護單位立即趕往火災現場)，強制之說恐有牽強。無論是即時強制說還是行政強制措施說，都有某種程度的推定，只要是立即實現行政決定內容，就被視為強制，似乎完全忽視了相對人的存在。《行政強制法》對行政強制的定義作出了嚴格的限定，對于合理區分強制與非強制，避免行政強制的濫化具有積極意義。

(二)本條款第(2)項規定的“截斷”、“限制”

截斷電力、可燃氣體、可燃液體的輸送和限制用火用電，客觀上致使他人對財物的使用受到阻礙，但公安消防機構實施這一行為并非為謀求對相對人財物的使用權或所有權，與“使用”、“利用”以及“調用”明顯不同。“截斷電力、可燃氣體和可燃液體的輸送，限制用火用電”主觀上是為了避免爆炸等危害發生或者火災險情擴大，客觀上對相對人財物(這里的財物屬無形物)實施的是暫時性控制，此類行為是一種行政強制措施。

(三)本條款第(3)項規定的“劃定警戒區，實行局部交通管制”

劃定警戒區，實行局部交通管制存在于多個執法領域，實踐中出現得也相對較為頻繁。例如，遇有惡劣天氣，交通管理部門便需根據具體情況，及時實施局部交通管制。雖然劃定警戒區，實行局部交通管制客觀上會影響到個人的行為自由，但是此類行為不是行政強制措施。以本條款第3項規定的“劃定警戒區，實行局部交通管制”為例。一方面，這實際上是告誡他人勿滯留、進入火災撲救現場，并非針對特定人員而作出，不具有強制執行力。如果有人不聽勸阻或不服從管制，欲強行進入警戒區或通行，也只能是由公安機關依據《人民警察法》、《治安管理處罰法》等依法強行帶離現場或予以行政處罰。相對人承擔不利法律后果的原因是違反了有關法律規定，而不是不履行“劃定警戒區，實行局部交通管制”所設定的義務。另一方面，單純的“劃定警戒區，實行局部交通管制”不能構成行政強制措施中的限制人身自由，作為個人來講，其可自由活動的空間遠大于被限制的范圍。換一個角度看，如果認為“劃定警戒區，實行局部交通管制”就是為該區域外的所有人實施了行政強制，那豈不是意味著幾乎所有公民都被同時實施了行政強制措施。

“劃定警戒區，實行局部交通管制”是一種行政告知，不具有可執行性，不是具體行政行為，按照我國行政法學對行政活動的傳統分類，此類行為屬于行政事實行為，即行政主體在行政管理中實施的不具有法律效果的行為。

(四)該條款第(5)項規定的“破拆”

拆除或者破損毗鄰火災現場的建筑物、構筑物或者設施等針對的是相對人的不動產。雖然“破拆”的目的是利用，但結果為不動產的損毀，以致該財物不具有返還性，即剝奪了相對人的不動產所有權。“破拆”與“使用”、“利用”、“調用”極為相近，都是對相對人財產所有權的實際處分，都不屬于行政強制。不同之處在于，“破拆”損害的是相對人的財產所有權，“使用”、“利用”及“調用”損害的是相對人的財產使用權。公安消防機構作出“破拆”的決定則屬于行政征收，作出“使用”、“利用”或“調用”的決定，屬于行政征用。行政征收與行政征用的區別就在于所有權是否發生轉移。

有論者認為，“在我國行政強制包括行政強制措施、行政強制執行及即時強制三部分，即時強制是行政強制措施的一部分。……《行政強制法》第3條第2款規定:‘發生或者即將發生自然災害、事故災難、公共衛生事件或者社會安全事件等突發事件，行政機關采取應急措施或者臨時措施，依照有關法律、行政法規的規定執行。’《行政強制法》第3條即是關于即時強制的規定”［9］。即使認為《行政強制法》第3條規定了“即時強制”，作為行政強制措施的一部分，其中的應急措施、臨時措施也應當符合行政強制措施的定義。但《消防法》第45條第2款所規定的行為多與《行政強制法》對行政強制措施的定義不符，公安消防機構據其實施的各項行為不應當籠統地納入行政強制措施的范圍。該論者在其后的論述中也是將該條款作為公安緊急征用(對財物的公安行政強制措施)的法律依據之一而列舉的。這種緊急征用可以說是直接征用，但直接是否等于強制，至少按照《行政強制法》不能得出肯定的結論。此外，對于《行政強制法》第3條的解釋不宜過于寬泛，其中的突發事件應限定在《突發事件應對法》規定的范圍之內，否則難免會削弱《行政強制法》的執行力。

《行政強制法》的頒行，既為消防行政強制提供了更充足的法律依據，又對消防行政強制提出了更高的要求。公安消防機構在依據《消防法》第45條第2款之規定履行消防行政職能時，應當嚴格把握行政職權與行政強制權的界限，依法開展火災撲救工作，保護公民、法人和其他組織的正當權益。

［1］張耀宇.消防行政強制研究［J］.武警學院學報，2011，(6).

［2］高錦田，白丹丹.消防行政補償范圍研究［J］.武警學院學報，2011，(4).

［3］胡建淼.行政法與行政訴訟法［M］.北京:中國法制出版社，2010:229.

［4］李佑標，屠國華.消防行政執法概論［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2000:193－194.

［5］應松年.行政法與行政訴訟法［M］.北京:中國政法大學出版社，2008:162.

［6］楊建順.行政強制法18講［M］.北京:中國法制出版社，2011:1.

［7］全國人大常委會法制工作委員會行政法室.中華人民共和國行政強制法解讀［M］.北京:中國法制出版社，2011:9－10.

［8］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典(第5版)［K］.北京:商務印書館，2005:1241，841.

［9］王麗英.公安機關適用行政強制法規范與指引［M］.北京:中國法制出版社，2011:3.