非監禁刑的內涵界定

●陸 敏，梅笑寒

(1.中國政法大學，北京 100088;2.北京法大律師事務所，北京 100088)

(本欄責任編輯、校對 劉彥超)

非監禁刑內涵的厘定與外延的確定，是研究非監禁刑問題的基本邏輯起點。然而，困難恰恰“始于界說，如若我們認真地想一想，就知道界說含有束縛和拘束的作用。界說一方面指使它的使用者，另一方面顯示出使用者的取向。界說埋藏在它的使用者的觀念與他的理論化的工作之中”［1］①轉引自梁根林:《刑罰結構論》，北京大學出版社1998年版，第9頁。。有鑒于此，筆者擬以國內外現有文獻資料關于非監禁刑的內涵界定入手，通過對非監禁刑的性質、內容及其適用方式、適用主體的分析比較，提出筆者關于非監禁刑內涵界定的一孔之見，以求得對非監禁刑本質特征的深刻體認。

一、全球視野中的非監禁刑內涵

非監禁刑研究盡管20世紀70年代即肇始于國外，但從各國及國際社會的文獻來看，不僅有關“非監禁刑”這一術語的稱謂尚未統一，而且少有對其內涵的明確界定。其中，擇其具有代表性的觀點，主要有以下幾種:［2］

1.非監禁刑。英國刑罰制度咨詢委員會(Advisory Council on the Penal System)曾經于1970年發表報告《非監禁刑與準監禁刑》(Non－custodial and semi－custodial penalties)，在報告的標題以及正文中使用了“非監禁刑”(Non－custodial penalty)的概念。起源于英國的社區服務(Community service)制度，就是在這個報告中首先建議使用的。英國犯罪學家梅爾(George Mair)撰寫了題目為《社區刑罰與緩刑制度》的文章，其中多次使用了“非監禁刑”的概念。

2.非監禁措施。聯合國大會1990年12月24日通過的《聯合國非拘禁措施最低限度標準規則》(簡稱“東京規則”)中，曾經提到了“非監禁措施”(Non－custodialmeasures，也被譯為“非拘禁措施”)。

3.非機構性處遇。約翰斯頓(Norman Johnston)和薩維茨(Leonard D.Savitz)區分了機構性處遇(Institutional treatment)和非機構性處遇(Non－institutional treatment)。所謂“機構性處遇”，就是對監獄內的罪犯采取的矯正措施。所謂“非機構性處遇”，就是對監獄之外的罪犯采取的、阻止他們在社區中犯罪的措施，包括緩刑、假釋和其他社區處遇措施。

4.替代性制裁。馬蒂·喬森(Matti Joutsen)和烏格杰薩·茲維凱克(Ugjesa Zvekic)在文章中提到了“替代性制裁”(Alternative sanctions)一詞，他們認為這個術語意味著監禁是標準，而其他所有措施是次要的。根據他們的觀點，一些國家法律中的刑罰既包括監禁，也包括“替代性制裁”;而另一些國家的法律中，“替代性制裁”則僅僅是監禁刑暫緩執行的替代措施。

5.社區制裁。歐洲委員會(the Council of Europe)犯罪問題委員會的沃爾夫岡·勞(Wolfgang Rau)曾經撰文，對歐洲委員會部長理事會(the Council of Ministers)1992年通過的《歐洲社區制裁和措施規則》(the European Rules on Community Sanctions and Measures)中提出的社區制裁和措施(community sanctions and measures)的概念進行了論述，認為之所以使用這個概念，是因為這個概念比“替代措施”(alternativemeasures)或“非監禁措施”(non－custodialmeasures)更容易理解;這個概念本身就具有獨立性，可以獨立存在，而不依賴于監禁與非監禁的爭論。社區制裁的另一種英文術語是 community－based sanctions。

6.社區刑罰。美國犯罪學家大衛·杜菲使用了“社區刑罰”(community sentence)的概念，他認為社區矯正是刑罰的一種，較新的社區刑罰包括社區服務、賠償、復合刑罰(split sentence)、家庭拘禁(home detention)、間歇監禁(intermittent confinement)等。英國犯罪學家梅爾(George Mair)也使用了另外一個“社區刑罰”(community penalty)的概念。

7.中間制裁。中間制裁(intermediate sanctions，又譯為“中間刑罰”、“中間處罰”)是指介于傳統的緩刑和監禁之間的刑罰方法。這是20世紀80年代初期為了解決監獄擁擠和重罪緩刑犯中累犯率過高的問題而發展起來的替代性刑罰方法。中間制裁包括家庭拘禁(house arrest)、電子監視(electronicmonitoring)、社區服務(community service)、賠償(restitution)、罰金(fines)、休克監禁(shock incarceration)、嚴格監督的緩刑(intensive supervision probation)、間歇性監禁(intermittent imprisonment)、矯正訓練營(boot camps)等，這些刑罰方法之間，有的存在較大差別，有的雖然名稱不同，但是實際差別很小。

8.社會內處遇。這是日本刑法學者森本益之等在1999年2月再版的《刑事政策學》中提出的與設施內處遇相對應的概念，指一邊讓罪犯在社會上過著自律的生活，一邊幫助其改造自尊的制度。社會內處遇和改造保護(廣義)基本上同義，包括假釋、保護觀察、改造緊急保護以及恩赦。此外，如果更廣義地理解社會內處遇的概念，就能夠將罰金刑、不帶保護觀察的緩期執行，以及英美等國實施的社會服務命令和電子監視等也包括在社會內處遇中。［3］

而在中國的刑事法學文獻中，雖然非監禁刑近二三年來的使用頻率較高，但一般只概略地涉及其所涵括的內容和類刑，對其內涵予以界定者，從筆者掌握的文獻資料來看，則似乎僅限于以下幾種觀點:

第一種觀點認為，非監禁刑包括限制自由刑(管制)、財產刑、資格刑及驅逐出境四類。死刑雖然也具有非監禁刑屬性，但是，因為其比監禁刑還重，不能算作典型意義上的非監禁刑。［4］

第二種觀點主張，監禁刑是相對于非監禁刑而論的，二者是從刑罰的執行方式、場所等角度分類的，前者包括拘役、有期徒刑、無期徒刑以及死刑緩期二年執行;后者外延甚廣，可以認為只要不屬于監禁刑范疇的都可以視為非監禁刑，包括主刑中的死刑、管制以及依附于主刑的執行制度如緩刑、假釋、監外執行，附加刑中的罰金、沒收財產、剝奪政治權利以及相對于附加刑的對犯罪的外國人適用的驅逐出境等。［5］

第三種觀點則提出，非監禁刑是在監獄之外對犯罪人適用的刑事制裁方法的總稱。其基本特點如下［6］:(1)非監禁性。這意味著執行這類刑罰的方法，不采取監禁的方式。這是非監禁刑與傳統的、以剝奪犯罪人自由為主的監禁刑或者自由刑的主要區別之一。(2)刑罰與相關措施相結合。即在非監禁刑這個概念之下，刑罰和相關措施的界限已經不很明顯。從國際社會的有關文獻來看，非監禁刑這個概念中既包括了一些我們通常所說的不剝奪自由的刑罰，也包括了對犯罪人具有很大影響力或者懲罰性的相關措施。(3)行刑的多樣性。這突出地表現在下列方面:一是從行刑主體來看，它可能是由審判機關直接執行的刑罰方法，也可能是由刑罰執行機關在社會上執行的刑罰方法(即一些國家所說的“社會矯正”)，還有可能是經審判機關判決后由行政機關或者其他社會有關部門執行的刑罰方法。二是從行刑地點來看，有的是在犯罪人居住的社區中執行的;有的除了在犯罪人居住的社區執行外，還可以在一定的限制自由的機構中執行一部分刑罰;還有的非監禁刑的效力可以延伸到主權國家或地區的所有管轄區。三是從行刑時間來看，有的非監禁刑可以在短時間之內執行完畢，有些非監禁刑的執行時間較長，有的非監禁刑的執行時間甚至會延長到犯罪人的終身。四是從行刑對象來看，有的非監禁刑的執行對象是犯罪人的財產，有的是犯罪人的權利，有的是犯罪人的人身，還有的是犯罪人的名譽或者資格等。(4)對犯罪人適用。作為一類刑事制裁方法，非監禁刑只能對犯罪人適用。只有在極少數情況下，一些非監禁刑措施可以適用于犯罪嫌疑人。(5)刑事審判權與行刑權的融合。即非監禁刑的適用與執行，將傳統刑法學理論中嚴格區分的審判權和行刑權結合起來，使其執行主體擁有更大的變動和調整原判刑罰的影響力和決定權。(6)懲罰性較輕。這突出地表現在三個方面:一是不剝奪犯罪人的自由和生命;二是包括了一些懲罰性輕微的制裁方法;三是比較符合人類社會發展的根本趨勢。(7)經濟性。即執行非監禁刑花費的社會資源少，能夠有效降低刑罰成本。

二、非監禁刑內涵之界定

上述文獻資料中的非監禁刑界定，可以說，分別從不同角度揭示了非監禁刑的一些基本特征，因而均不乏一定的合理性。但在筆者看來，概念作為事物本質特征的高度抽象和概括，不僅應當明確完整地反映該事物的內在屬性，而且應當將該事物區別于其他事物尤其是相近事物的本質特征準確地揭示出來，否則，概念也就失去了存在的意義和價值。從這個意義而言，筆者以為，非監禁刑內涵的界定，必須明確以下幾個問題:

1.本質特征探尋:刑罰制度還是刑事強制措施

非監禁刑究竟是獨立于死刑、無期徒刑等刑種之外的一個新型刑罰種類，還是作為行刑社會化的產物而包括各種非監禁的刑罰裁量制度和執行方法在內，抑或可以擴展至審判前的刑事訴訟強制措施?對于這一問題的不同看法，也就形成了廣義、中義、狹義三種不同的非監禁刑定義。顯然，從歷次聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會決議文件來看，國際社會傾向于采取廣義的非監禁刑說，從而主張非監禁刑既包括審判時適用的非監禁刑種，又包括緩刑、假釋等監禁刑執行的非監禁方法，還包括審判前的非監禁刑事訴訟措施，甚至于非刑罰的處理方法等只要不是在監獄執行的措施，也“一網打盡”地納入到非監禁刑體系之中。至于狹義的非監禁刑，則主張非監禁刑僅限于單純的非監禁刑種，在我國具體包括罰金、沒收財產、管制、剝奪政治權利四種不在監獄執行的刑種，至于緩刑、假釋等監禁刑的非監禁裁量制度和執行方法，則不屬于非監禁刑。中義的非監禁刑，則認為非監禁刑既包括非監禁的刑罰種類，又包括監禁刑的非監禁執行方法。

筆者贊同中義的非監禁刑觀點。這是因為:

首先，從語義學的角度觀之，非監禁刑是“非監禁”與“刑”相組合的一個偏正詞組。其中，非監禁表現的是其形式，而“刑”則揭示的是其實質。而無論在刑事法學理論上，還是在司法實踐中抑或人們的日常觀念中，“刑”都應當是對犯罪人所適用的一種刑事制裁方法。這種刑事制裁方法，既可以是對一種刑種或者若干種刑種的概括，又可以是對刑罰制度包括量刑制度和行刑制度的統稱。而無論是刑種也好，量刑制度或者行刑制度也罷，都是對犯罪人所適用的強制實現其刑事責任的一種途徑或者方法。由此決定，拘傳、取保候審、監視居住等審前非監禁措施，盡管具有非監禁的性質，但卻并非實現犯罪人刑事責任的方法，而只是為了保證刑事訴訟活動的順利進行而采取的強制措施。雖然程序活動與實體活動猶如植物的枝干與組織一樣緊密，但兩者畢竟性質不同，肩負的任務和追求的目的也各異，因而將非監禁刑的外延擴展至審前非監禁措施，勢必人為導致刑事責任理論的混亂。

其次，在法理上，非監禁刑是與監禁刑相對應的一個概念，兩者盡管在行刑主體、行刑場所以及行刑內容上存在著“監禁”與“非監禁”的對立，但在本質上卻都是“刑”這一大家庭中的成員。可以說，正是“刑”之一字，不僅反映了監禁刑與非監禁刑的共性，而且為監禁刑與非監禁刑和諧共處于刑罰體系提供了科學的依據。既然如此，如果將非監禁刑的外延擴展至審前非監禁措施即拘傳、取保候審、監視居住的話，那么對應地，拘留、逮捕等審前監禁措施是否也應當歸入監禁刑之列呢?而這樣一來，刑事訴訟中的強制措施與刑罰制度之間的區別，豈不僅僅具有適用階段的不同這一單純的程序上的意義?這樣一來，刑罰豈不有被刑事措施取而代之之虞?可見，廣義的非監禁刑說在擴大非監禁刑陣營的表象背后，其實消解的是刑罰的靈魂——刑事責任的承擔和實現，刑罰泛化的表面繁榮實際換來的是刑罰的虛無和刑法人權保障機能的喪失。

再次，從法律文化傳統考察，英美國家之所以將審前非監禁措施一并涵括在非監禁刑體系之內，實是其法律傳統使然。作為非監禁刑的對應概念，監禁在西方國家最初并不是一種刑罰，而僅是用于對嫌疑犯的拘禁。16～17世紀后，監禁才開始作為刑罰使用，19世紀后則成為主要的刑罰方法。但直至今天，英美國家的監禁仍包括候審羈押。［7］而我國，法律淵源本就異于英美國家，近代刑法史上更沒有將監禁與候審羈押等同視之的傳統。因之，無視歷史文化淵源上的差異，簡單地將國外的概念移植入我國，堅持將非監禁刑擴展為包括審前非監禁措施在內的刑事強制措施體系的廣義非監禁刑說，不僅給人以指鹿為馬、牽強附會之感，而且導致了我國在非監禁刑概念界定上的混亂。

至于狹義的非監禁刑說，將非監禁刑完全局限于純粹的非監禁刑種范圍之內，首先與人們對“刑”，尤其是對監禁刑的通常理解不相一致;其次，將非監禁的量刑制度和行刑方法排除在非監禁刑罰體系之外，實則是狹義刑法學觀念在非監禁刑概念界定上的體現和反映。這不僅使非監禁刑這一代表當今世界刑罰制度改革與發展趨勢的新型行刑模式所具有的動態性、開放性、合目的性的價值意蘊幾乎消弭殆盡，從而極大地妨礙了非監禁刑作為監禁刑替代措施所具有的消除監獄化、提高刑罰適用效益、最大限度地順應和尊重人性、增進人類自由等機能的充分發揮，而且人為地阻隔了狹義刑法學、行刑學、刑事訴訟法學等不同刑事法律學科之間的充分對話與交流，既不利于刑事法學各學科理論研究的深化，又在很大程度上妨礙了刑事一體化的刑事法律學科體系的構建以及刑事法學方法論的變革。故筆者以為，狹義的非監禁刑說同樣有失妥當。

所以，審前非監禁措施盡管是現代刑事程序改革的重點，但作為與監禁刑相對應的非監禁刑體系，卻無論如何不能突破刑事責任實現的時限，將審前非監禁措施涵括在內;反之，對非監禁刑概念的界定也不能僅從靜態的、單一的刑種制度層面理解。由此可見，強制性承擔刑事責任的刑罰制度的總稱，才是對非監禁刑本質屬性的準確反映。

2.適用對象鎖定:犯罪人還是犯罪嫌疑人

既然非監禁刑在本質上只能是強制性實現刑事責任的刑罰制度的總稱，而由“司法最終裁決”的現代刑事司法原則所決定，非監禁刑的適用對象僅以犯罪人為限。至于犯罪嫌疑人，因其行為是否構成犯罪，是否應當承擔刑事責任尚不能確定，自然無所謂非監禁刑的適用，否則，即有違未經法院依法判決，任何人不得被認定為有罪的正當法律程序要求。

3.執行主體選擇:專門的行刑機關還是廣泛的社會公眾

在此，需要明確的一個問題是，非監禁刑的適用主體與執行主體是兩個不同的概念。具體而言，適用主體是指有權裁決或者決定適用非監禁刑的主體;而執行主體則是指負責監督執行非監禁刑的主體。由于非監禁刑在本文中只包括非監禁的刑種和非監禁的量刑制度以及行刑方法三種類型，而其中，非監禁刑種以及非監禁量刑制度的適用由于發生在刑事裁量階段，當然只能限于審判機關適用;至于非監禁行刑制度的適用，在國外一般是司法行政機關，而在我國，目前則呈多元的、分散的格局，既有由審判機關決定適用的行刑方法，如假釋的適用，又有由司法行政機關決定適用的行刑方法，如監外執行。［1］基于此，筆者認為，非監禁刑的適用主體既可以是審判機關，也可以是司法行政機關，但卻不應當包括公訴機關和公安機關在內。

實際上，由審判機關和司法行政機關決定非監禁刑的適用，并非為非監禁刑所獨有，監禁刑同樣具有這一特征。那么，非監禁刑有別于監禁刑的運行機制何在呢?非監禁刑在西方國家的崛起和廣泛適用對此作了生動而形象的解答。非監禁刑之所以能夠取代監禁刑成為當代西方國家刑罰適用的首要選擇，并日益煥發出勃勃生機，一個根本的原因就在于，其打破了傳統的國家行刑機關與犯罪人之間的二元行刑格局，通過社會公眾對非監禁刑行刑過程的廣泛參與，從而形成行刑機構、罪犯與社會合力矯正罪犯的互動運行機制:行刑機構通過對罪犯執行非監禁刑，力求實現懲罰犯罪、矯正罪犯、保衛社會的刑罰目的;由社會公眾、各類社團以及社區組成的社會，通過配合行刑機構的專門工作，參與非監禁刑的行刑過程，幫助并接納罪犯以合格公民的身份復歸社會;罪犯則在非監禁刑的執行活動中，根據社會對犯罪人的態度及反應，不斷調整自己的心態和行為，對行刑工作及社會施加某種影響。［8］這樣的一種過程也就是在以犯人為本的行刑觀念基礎上形成三邊合力的過程，即國家行刑當局與犯人之間的合力、國家行刑當局與社會之間的合力、社會與犯罪人之間的合力。較之于傳統監禁刑的國家與犯罪人之間的單層次合力運行機制，非監禁刑在提高行刑效益、全面實現刑罰目的方面無疑有著突出的優勢。而這正是非監禁刑不同于傳統的監獄行刑以及死刑刑罰方法的一個顯著特征。

4.行刑目標定位:復歸社會還是永久棄絕

在理論界有一種觀點，主張凡是不在監獄執行的刑種和行刑方法，都歸屬于非監禁刑的范疇，由于死刑完全符合這一特征，故死刑也被歸入了非監禁刑的范疇。筆者對此不敢茍同。誠然，非監禁刑以不在監獄行刑而區別于監禁刑，但只是表面現象。問題的關鍵在于，非監禁刑作為行刑社會化理念的產物，其根本出發點和最終歸宿無不緊緊圍繞著一個主題，那就是:讓犯罪人重新回歸社會，以實現犯罪人的再社會化。而顯然，死刑雖然不是在監獄執行的刑罰，但這種將罪犯從肉體上徹底予以消滅的做法，卻無論如何與犯罪人的再社會化目標背道而馳。所以，不在監獄行刑不是非監禁刑的基本內容，更不是非監禁刑的本質特征和目的所在，只有行刑方式的開放化、行刑目的的再社會化，才使得非監禁刑與傳統的監禁刑相決裂，而具有刑罰制度革命的意義。由此看來，非監禁刑與監禁刑、生命刑在適用內容上的差異，主要在于:監禁刑以剝奪犯罪人的自由為內容，生命刑以剝奪犯罪人的生命為代價，而非監禁刑則正好相反，既可以剝奪犯罪人的名譽、資格，又可以剝奪犯罪人的財產或者限制犯罪人的自由，但卻無論如何不以剝奪犯罪人的生命和自由為其適用的基本內容。

綜上所述，筆者認為，非監禁刑是指對犯罪人所適用的不剝奪其人身自由和生命，通過開放式執行處遇以促成犯罪人再社會化為目的，從而實現刑事責任承擔的刑罰制度的總稱。

［1］［美］尤勞.政治行為論［M］.臺灣商務印書館，1978:22.

［2］吳宗憲，等.非監禁刑研究［M］.中國人民公安大學出版社，2003:19－23.

［3］［日］森本益之，等.刑事政策學［M］.戴波，江溯，丁婕，譯.中國人民公安大學出版社，2004:171.

［4］樊鳳林.刑罰通論［M］.中國政法大學出版社，1994:540.

［5］袁登明.行刑社會化研究［M］.中國人民公安大學出版社，2005:34.

［6］吳宗憲.試論非監禁刑及其執行體制的改革［J］.中國法學，2002，(6).

［7］李貴方.“監禁”詞條［K］//高銘暄，王作富，曹子丹.中華法學大辭典·刑法學卷.中國檢察出版社，1996:130.

［8］儲槐植，宗建文，等.刑法機制［M］.法律出版社，2004:222.