試論阻止出入境的法律定位

●李佑標

(武警學院 邊防系，河北 廊坊 065000)

一、阻止出入境的概念和特征

美國法理學家博登海默在其名著《法理學:法律哲學與法律方法》中說過，“概念是解決問題所必需的工具，沒有界定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考問題。沒有概念，便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可以理解的方式把這些思考傳達給他人”［1］。因此，研究阻止出入境，我們首先面臨的問題就是要科學地界定阻止出入境的概念。

在我國現行法律中，“阻止出入境”并沒有一個法定的定義，有關邊防檢查的教材或著作中也沒有對阻止出入境概念進行嚴格的界定。但是，也有論者認為，“阻止出入境，是指出入境邊防檢查機關對違反出入境邊防檢查法律法規的出入境人員或交通工具強行實施的禁止其出入我國國(邊)境的行政強制措施”［2］。筆者認為，所謂阻止出入境是指出入境邊防檢查機關依法采取的對違反出入境邊防檢查法律法規的相對人的人身、財產作出的以限制其出入我國國(邊)境權利的行政行為。上述定義表明，阻止出入境具有下列特征:

(一)主體的特定性

根據我國出入境邊防檢查法律規范的規定，阻止出入境的主體是出入境邊防檢查機關，這就意味著出入境邊防檢查機關具有阻止出入境行政行為的決定和執行的主體資格。從行政法學角度來看，出入境邊防檢查機關不是法定的行政機關。但是，行政機關不是行政行為的惟一主體，除了行政機關以外，其他組織經過法律法規的授權也可以取得相應的行政主體資格。出入境邊防檢查行政機關就是依據我國出入境邊防檢查法律法規的授權而取得阻止出入境行政行為的行政主體資格的。

(二)對象的特定性

阻止出入境的適用對象是違反出入境邊防檢查法律法規的相對人，即個人和單位。個人即自然人，而所謂自然人則是指依自然規律產生、具有五官百骸、區別于其他動物的人。這里的個人，既包括我國公民，也包括外國公民和無國籍人在內。所謂公民，是指具有一個國家的國籍，并依照該國法律享有權利并履行義務的自然人。因此，國籍是衡量某一個人是否為某國公民的標志。單位是相對于個人而言的，是指依法成立的各種組織。其包括法人或非法人組織兩大類。這里的單位既包括我國自行成立的單位，也包括外國公民或組織在我國依法設立的單位。

對于將個人界定為阻止出入境的對象，人們往往是容易接受的，但是，對于將單位界定為阻止出入境的對象，人們往往是不易理解的。根據《出境入境邊防檢查條例》第25條的規定，對于符合法定條件的出境入境交通運輸工具，邊防檢查站有權推遲或者阻止其出入境。對于這一法條的解讀，我們不能僅從字面加以理解，而應根據行政法學原理去把握。根據行政法學原理，行政相對人不可能是物，因此，在阻止交通運輸工具出入境的背后，則是與出入境交通運輸工具有關的單位和個人，即出入境交通運輸工具的所有人或管理人。而出入境交通運輸工具的所有人或管理人，既可能是個人，也可能是單位。

(三)內容的限權性

阻止出入境的內容是強制性的限制權利。任何具體行政行為的內容都是相對人在法律上的權利和義務。但是，阻止出入境不是給出入境邊防檢查相對人科以或增加義務，不是賦予出入境邊防檢查相對人權利，也不是剝奪出入境邊防檢查相對人的權利，而只是限制出入境邊防檢查相對人出入我國國(邊)境權利的行為。

(四)性質的行政性

根據行政法學原理，限制出入境是具體行政行為。所謂具體行政行為是相對于抽象行政行為而言的。“具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。”［3］阻止出入境行為就是出入境邊防檢查機關針對特定的違反出入境邊防檢查法律法規的相對人所作的行政行為。但是，在行政法學理論中，具體行政行為有很多表現形式，如行政處罰、行政許可、行政強制等，那么，阻止出入境到底屬于什么形式的具體行政行為呢?這就是本文下面要研究和解答的問題。

二、阻止出入境法律定位的學術爭議

“社會科學不同于自然科學，人們研究的許多問題往往不是或不只是‘是什么’的問題，而是或主要是‘應該是什么’的問題。對‘應該是什么’的問題往往難于有惟一正確的和普適的答案。”［4］阻止出入境的性質就是一個在學術上頗有爭議的問題。概括而言，在理論界和實務界目前大約有以下幾種觀點:

(一)行政處罰說

該觀點認為阻止出入境屬于具體行政行為中的行政處罰，也就是說，阻止出入境是指出入境邊防檢查機關對違反出入境邊防檢查法律法規的相對人依法限制其出入我國國(邊)境權利的一種法律制裁。這種觀點往往沒有直接的表述，而是隱含在有關的規范性文件之中。如2002年4月28日公安部發布的《出境入境邊防檢查行政處罰實施辦法》第4條規定:“未持出境入境證件的，阻止出境入境……”我們將這一條文與規范性文件名稱聯系起來便可以推論出下述結論，那就是阻止出入境也屬于一種出入境邊防檢查行政處罰。

(二)國家行為說

該觀點認為阻止出入境可以構成國家行為。據我們初步考證，這種觀點主要源于查控的司法審查個案。1994年5月6日，查控對象朱××就其出境時被××邊防檢查站扣留護照、阻止出境一事，向××市××區人民法院提起行政訴訟。有關出入境管理機關在應訴時認為××邊防檢查站扣留護照、阻止出境行為屬于國家行為。其具體理由是:邊防檢查站應國家主管機關要求，對有可能危害國家利益的人員進行控制(不準出入境)，其行為本身屬于國家行為，應享受司法豁免權。邊控工作是維護國家利益的重要手段，是有充分的法律依據的。根據《出境入境管理法》第8條規定，“對刑事案件的被告人和公安機關或人民檢察院或者人民法院認定的犯罪嫌疑人”和“人民法院通知有未了結民事案件不能離境的”及“國務院有關主管機關認為出境后將對國家安全造成危害的或者對國家利益造成重大損失的”，不批準出境。據此，公安部、國家安全部、最高人民法院、最高人民檢察院于1987年3月10日下發了《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》。在此之前，公安部、國家安全部還于1985年3月下發了《關于做好入出境查控工作的通知》。這兩個文件均對“不準出入境人員，以及其他確有控制必要的危險分子”邊控作了明確的規定。由此可見，邊控工作不屬于具體的行政行為，而是一種國家行為。也有學者認為，“對危害國家安全的被控對象的查控應屬于國家行為，其他情況的查控不宜列入國家行為”［5］。“查控中，對危害國家安全的被控對象(主要包括有現實活動特務、間諜活動嫌疑的分子及確有特務、間諜活動嫌疑的分子，企圖潛入我國進行恐怖、暴力和顛覆活動的分子等)的查控，應當屬于國家行為，屬于《行政訴訟法》第 12 條的排除范圍”［6］。

(三)司法行為說

該觀點認為阻止出入境可以構成司法行為。此種觀點主要源于有關學者對于查控行為法律性質的爭議，認為查控行為涉及到司法機關職權，如公安機關、人民法院交控的案件。“對于一般刑事犯罪及犯罪嫌疑的被控對象，如果是公安機關和國家安全機關通緝在案的，即為公安機關和安全機關的偵查行為，而非具體行政行為。”［5］

(四)行政強制措施說

該觀點認為阻止出入境是一種行政強制措施。有學者認為，“阻止出入境是一種出入境邊防檢查行政強制措施，是出入境邊防檢查機關針對相對人違反出入境管理法律法規的行為所采取的強行阻止出境或入境的措施”［2］。也有學者認為，“查控行為是由主管機關作出查控決定的行為和邊檢站執行查控決定的行為兩部分構成，查控行為的性質取決于決定行為。其從行政行為的分類上講應屬限制人身自由的行政強制措施，其特征是禁止有關人員出入境，其適用目的是為了預防或制止違法行為、危險狀態以及不利后果的發生。查控行為與其他限制人身自由的行政強制措施不同之處僅在于限制人身自由的地域范圍擴大到一個國家”［7］。“筆者認為，查控行為屬于行政強制措施。阻止出入境并扣留、收繳出入境證件的行為是符合行政強制措施的特征和目的的。”［8］

三、阻止出入境法律定位的法理分析

筆者同意上述第四種觀點，不同意其他三種觀點。在法理分析之前，不妨先從阻止出入境與“查控”或“邊控”的比較作為切入點展開分析:

(一)法理分析的切入點

在以上關于阻止出入境性質的學術爭議中，筆者發現討論阻止出入境的性質，不可能回避邊防檢查實踐中經常使用的“查控”或“邊控”概念。為此，首先必須弄清楚“查控”或“邊控”概念的內涵和外延。

有論者認為，“‘查控’，是指出入境邊防檢查機關根據交控單位的要求而對特定的出入境人員實施的查緝控制行為。查控制度就源自于出入境邊防檢查工作查緝不法人員的職權”［9］。對于“查控”或“邊控”，還有其他不同的表述。有的表述為邊防口岸查控，認為“邊防口岸查控，是指我國設在對外開放的邊防檢查機關通過對入出我國國境人員所持護照、證件的公開檢查，從中發現和控制特務、間諜及上級機關通知的其他不法分子入出我國國境的一項重要工作”［10］。有的表述為口岸查控工作，認為“口岸查控工作是公安邊防檢查機關為維護國家主權和安全，根據國家有關法律法規，在國家對外開放口岸通過公開檢查的形式，查緝、控制特務、間諜、恐怖分子、刑事犯罪和經濟犯罪分子以及危害國家安全和利益的人員的重要手段，是邊防檢查機關的一項十分重要的政治任務”［11］。

通過上述關于“查控”或“邊控”的界定可見:“查控”或“邊控”與阻止出入境相比，二者雖然在主體上不完全具有一致性，但是，二者在法律依據、適用對象、法律性質和法律責任上是存在著嚴格區別的。同時，阻止出入境是一個法律術語，而“查控”或“邊控”則是一個法學術語。因為“查控，目前還只是一個學術概念，在法律規范中難覓蹤影”，“所有有關邊防檢查的法律規范中都沒有明確提到查控權，因而我們只能認為查控只是一個學術概念，而非法律概念”［12］。

(二)阻止出入境不是行政處罰

阻止出入境與行政處罰的區別主要表現在二者的性質不同。行政處罰是一種行政法律制裁。具體表現為對行政相對人權益的限制、剝奪或科以新的義務。行政處罰的制裁性首先表現為義務性。即:為違法的行政相對人設定懲戒性義務，而且這種懲戒性義務是實體性的，程序義務不能作為行政處罰的懲戒內容。其次，這種懲戒性還表現為過去性。即:對違法的行政相對人過去違法行為的制裁。行政處罰的直接目的不是促使行政法義務的實現，不是促使違法的行政相對人去履行行政法上的原有義務。因此，行政處罰的制裁性正是體現在“罰”字上。其目的就是要對行政相對人過去違反行政法律規范的行為加以制裁。這種制裁只有在實質上給予行政相對人的合法權益造成侵損，即加以限制、剝奪或者科處額外的義務，才能使違法者因享受不到守法者所應有的法定權利，或者承擔了守法者不必承擔的義務而受到制裁。而阻止出入境不具有制裁性。它不是對相對人過去違法行為的懲戒性執法行為，而是一種限權性的執法行為。同時，阻止出入境可以與罰款合并使用，如果其是行政處罰，那么，就違反了一事不再罰的原則。

(三)阻止出入境不是國家行為

何謂國家行為?學者見仁見智。有的認為，“所謂‘國家行為’，是指根據憲法和法律的規定，有權代表國家的國家機關以國家名義實施的，涉及國家安全、國家利益和重大公共利益的，不受司法監督的一種國家主權行為。……需要指出的是，這里的國家行為僅僅是行政機關所為的國家行為，而非權力機關或軍事機關的行為”［13］。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中有明確解釋:“行政訴訟法第十二條第(一)項規定的國家行為，是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員等行為。”因此，作為國家行為至少應當具備以下三個條件:(1)主體的權威性。主體的權威性主要是以設置該主體的地位、作用和級別等綜合因素為根據。為了保持法治的高度統一性，誰有資格以國家的名義來實施國家行為應當有相當高的規格性和權威性。我們認為原則上應當局限于中央一級。在特定情形下，也可以授權省一級人民政府實施，如緊急狀態情形下。(2)內容的重大性。內容的重大性是指國家行為涉及到對外行使國家主權和對內行使國家治權的重大行為。具體來說，這種重大性主要體現在:一是內容涉及國防外交事務;二是形式通常表現為宣布緊急狀態、實施戒嚴、總動員等。正因為如此，國家行為不以特定的個人為對象，或者說不直接指向具體的特定相對人。(3)性質的高度政治性。從理論角度來說，國家機關的任何行為都具有法律性和政治性，在一個具體行為中，法律性和政治性會有強弱不同的表現，或者是法律性強于政治性，或者是政治性強于法律性，抑或是兩者相當。當一個行為的政治性強于其法律性時，可以認為該行為具有高度的政治性。國家行為就是具有高度政治性的行為。正因為如此，國家行為是由整體意義上的國家承擔后果的行為。即國家行為的后果不可能由哪個行政機關來承擔，而必須是由在國際關系中具有主權地位的整體意義上的國家來承擔。有的學者認為，“國家行為和行政行為的根本區別在于，國家行為只能通過承擔政治責任的方式加以監督，而行政行為則可以用直接承擔行政責任的方式進行監督”［14］。因此，從責任承擔的方式來看，國家行為的后果是政治責任，所體現的是對人民負責;而行政行為是法律責任，所體現的當然是對法律負責。對照以上三個條件，阻止出入境都不具備。正因為如此，有論者認為，“目前業內普遍認為查控行為屬于國家行為，應排除在行政訴訟之外，這一觀點值得商榷。筆者認為，出入境邊防檢查工作屬行政執法的范疇，工作中所實施的各種行政行為，包括查控行為，均不屬于行政法中的國家行為，應接受司法監督”［9］。

(四)阻止出入境也不是司法行為

區別執法行為和司法行為的標準是行為主體和行為內容。行政執法行為是行政主體依法實施行政管理的行為，行為主體是行政執法主體。行為內容是執行法律，實施行政管理，針對相對人作出影響其權利義務的決定并加以執行。司法行為是司法機關作為中立的第三方依照法定程序，運用法律處理案件的專門活動，行為主體是司法機關，行為內容是司法機關依法處理各種案件。而阻止出入境無論從行為主體上看還是從行為內容上看，都不能稱其為司法行為。首先，其行為主體是出入境邊防檢查機關，是公安機關的內部機構，而公安機關屬行政機關。盡管在處理刑事案件時公安機關行使部分偵查權，被認為是廣義上的司法機關，但其司法機關的性質只是由刑偵部門行使刑事案件的偵查權來體現。出入境邊防檢查機關既然不是司法主體，自然無權實施司法行為。其次，阻止出入境行為的內容是阻止違反出入境邊防檢查法律法規的出入境人員或者交通運輸工具出入我國國(邊)境。盡管阻止出入境行為與司法行為有密切聯系，但其性質仍是行政執法活動。需要說明的是，司法機關辦案時雖然可以依法通知邊防檢查機關阻止犯罪嫌疑人、被告人出入我國(邊)境。但這僅是交控行為，兩種行為不同，不能因此說阻止出入境行為就是司法行為。

(五)阻止出入境屬于行政強制措施

2012年1月1日生效的《行政強制法》第2條規定:“行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。”因此，行政強制措施包括兩種情形:一是限制人身自由的行政強制措施;二是控制財物的行政強制措施。而阻止出入境中對出入境人員的阻止屬于前者，對出入境交通運輸工具的阻止則屬于后者。

四、完善阻止出入境適用情形的立法建議

阻止出入境行政強制既包括對人身的強制，也包括對物的強制。《出入境邊防檢查條例》第8條規定的八種情形屬于對于人身的強制，第25條規定的五種情形則屬于對于物的強制。從我國對于后者法律規范的規定來看，其行政行為主體具有一元性，因而不存在執法主體的厘清問題。但是，從我國對于前者法律規范的規定來看，則存在著執法主體的多元性問題。目前，主要涉及到稅務管理機關、海關和公安司法機關“函請”或“通知”出入境邊防檢查機關阻止有關人員出境時的執法主體問題。筆者認為，應當將《出入境邊防檢查條例》第8條規定的第七種和第八種情形，即“國務院公安部門、國家安全部門通知不準出境、入境的”和“法律、行政法規規定不準出境、入境的”情形單列出來作為獨立的一條，并用“出入境邊防檢查機關予以協助執行”的字眼加以限制，以避免給人在上述情形下的執法主體只能是出入境邊防檢查機關的錯誤解讀。

之所以作上述修改建議，其理由主要是考慮到出入境邊防檢查機關沒有能力審查上述情形下有關執法或司法主體的行為的合法性。如果將上述情形下的阻止出入境主體限定為出入境邊防檢查機關，那么，不管是在對阻止出入境處理決定的理由說明中，還是在行政復議或訴訟的行政救濟程序中，出入境邊防檢查機關都很難證明自己行為的合法性。因此，筆者主張，對于上述有關執法主體“函請”或“通知”出入境邊防檢查機關阻止有關人員出境的行為應當界定為行政協助或執行協助。

［1］［美］E博登海默.法理學:法律哲學與法律方法［M］.北京:中國政法大學出版社，1999:486.

［2］卜阿娜.論邊防檢查阻止出入境行政強制措施［J］.武警學院學報，2006，(5).

［3］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京:北京大學出版社，高等教育出版社，1999:144.

［4］姜明安.行政執法研究［M］.北京大學出版社，2004:8.

［5］吳華.邊防查控行為可訴性再研究——與《邊防查控行為可訴性研究》一文商榷［J］.武警學院學報，2000，(4).

［6］吳華.論邊防查控行為的性質［J］.武警學院學報，2001，(4).

［7］康金云，徐丹彤，劉紅巖，劉利輝.邊防查控行為可訴性研究［J］.武警學院學報，2000，(2).

［8］徐丹彤，劉紅巖.再論邊防查控行為可訴性研究［J］.武警學院學報，2000，(6).

［9］阮鈞.論查控工作的性質定位及其制度的進一步完善［J］.武警學院學報，2002，(5).

［10］蔡錫儒，張明新.出入境邊防檢查教程［M］.北京:中國人民公安大學出版社，1997:75.

［11］公安部邊防局.出境入境邊防檢查［M］.北京:中國法制出版社，1997:481.

［12］吳華.論邊防查控行為的性質［J］.武警學院學報，2001，(8).

［13］姜明安.行政法與行政訴訟法(第二版)［M］.北京:法律出版社，2006:373.

［14］張正釗.行政法與行政訴訟法(第二版)［M］.北京:中國人民大學出版社，2004:99.