弗蘭克命題之證偽＊

于曉藝

（中國海洋大學 法政學院，山東 青島266100）

法律的確定性與不確定性始終糾纏在一起，成為法哲學的一個基本問題。法律現實主義運動①法律現實主義分為兩脈：美國法律現實主義與北歐法律現實主義，二者均對法律采取一種“現實”的態度，但是在研究對象上有所區別。美國法律現實主義主要研究司法過程中法律的形成與特性，而北歐法律現實主義主要研究法的一般理論與基本范疇——權利與義務的研究。限于本文論題的選擇，文中涉及的法律現實主義均為美國法律現實主義。關于這一問題的研究開啟了現代意義上質疑法律確定性的序幕，其研究結果對美國正統的法律觀念產生了巨大沖擊。杰羅姆·弗蘭克關于法律確定性問題的獨特論斷——“事實真相是，關于法律精確性的種種可能情況的流行觀念是建立在一種錯誤的概念上的，法律在很大程度上曾經是，現在是，而且將永遠是含混的和有變化的”，［1］（P6）使其成就為20世紀20－30年代美國法律現實主義運動的重要代表人物之一。

弗蘭克對于法律確定性的質疑是他法律現實主義思想的一條主線，但是與其說他否認確定性的存在，毋寧說他在努力地揭示原本并不確定但卻被誤認為是確定的事物。因此，在弗蘭克那里，法律的性質是偶然的、暫時的，法律的確定性并不能成為法律所追求的目標。而這其中隱含了一個始終繞不開的根本性問題，即何種性質的法律才是弗蘭克所謂的真正的法律。這也就筆者所謂的“弗蘭克命題”——就任何具體情況而言，法律或者是（1）實際的法律，即關于這一情況的一個已做出的判決；或者是（2）可能的法律，即關于一個未來判決的預測。［1］（P47）

弗蘭克與眾不同的視角與進路，佐以似乎有些過激的論述與言辭，使他成為法律現實主義思潮中遭受批評最多的人物。因此，本文試圖通過對爭論焦點的明晰，運用證偽②所謂的證偽，包括了兩方面的內涵：（1）要盡量證明理論不能被推翻；（2）證偽的意義就是要界定理論的邊界和適用范圍。參見陳瑞華：《論法學研究方法》，北京大學出版社2009年版，第9、75、125頁。的方式論證其理論的合理性和限度。

一、否定法律的確定性

在法律確定性這一問題上的始終如一的立場使他遭受了最為嚴峻的批判，甚至成為人們否棄的最主要的理由。批判者們討論的核心主要集中在以下幾個問題之上：關于法律不確定性論述本身成立與否？法律不確定性論斷的目的何在？對于法律不確定性所進行心理學論證是否有效？

同為美國法律現實主義代表人物的盧埃林首先展開評論，他認為，弗蘭克在攻擊完全確定性的幻象時，對存在何種確定性重視不夠；在理解了個別的重要性時卻幾乎否認了一般的重要性。［2］隆迪斯（Charles L.B.Lowndcs）和 洛 基 夫 （Henry Rottschaefer）則為我們揭示了弗蘭克探究法律確定性問題的背后的原因，并分別歸結為對法律形式系統的關注及對現代法律思維的不滿。［3］［4］

如果說弗蘭克在前兩個問題上備受批評是因為他在前人的路上走得太遠，那么對于弗蘭克原創性的學術貢獻，即運用戀父情節來解釋確定性渴望，學術界又是如何評價的呢？

考克斯（Oscar Cox）認為《法與現代心智》在實質上是對司法思維過程進行的檢驗。雖然對為什么法律比科學規律更適合成為父親的替代品，弗蘭克并未給出充足的理由，如果《法與現代心智》一書僅僅為了激起更多法官和律師來檢驗他們的思維并且認識到個人心理學在判決過程多么重要，那么它已經達到了他的目的。［5］

對此，阿德勒的觀點則有所不同。他認為，弗蘭克在借鑒理論時，對皮亞杰與霍姆斯的理論毫不質疑，也未意識到同法學領域一樣在哲學與科學領域也存在著多種學說，也未真正理解法律、哲學或科學中爭論的邏輯。而且成人的健康心智僅僅是一種規范的理想，一個有用的虛構。真正的成年人作為一個完全的懷疑論者是并不存在的。［6］保羅也有同樣地擔心，認為“只有心理學法律現實主義者尋求到可靠的經驗根據，否則弗蘭克的作為父親替代品的法律觀念將是令人懷疑的并且最多就是一個有趣的假設”。［7］（P67）也就是說，弗蘭克在法律與父親的替代品之間并沒有建立一個有效的、令人信服的觀念。

面對上述的質疑，弗蘭克并未給予正式的回應，僅僅在《法與現代心智》第二次印刷時額外增加了三個附錄。但是在進行第六次印刷時，作者的態度出現了明顯的改變，坦言承認“對法律一詞的定義時，我犯下了一個嚴重的錯誤。因為這個詞充滿了模棱兩可的意思，所以至少已經存在有十幾種可辯解的定義。多增加一個也是無益。更糟的是，我發現自己立即被相互不同的法律定義者們所攻擊”。［8］由此，我們可以看出弗蘭克并不能認可上述評論者的觀點，相反卻認為關于法律確定性的爭論是由于“法律”的詞義不清而導致的，而與其所持的法律觀干系并不大。所以只要可能，他將避免使用法律一詞而直接陳述所要寫的東西，即：（1）具體的法律判決，（2）它們是多么的難以預測和統一，（3）制定它們所依賴的程序，（4）為了對公民公正，這一程序在多大程度上可以并且應該被改善。但其仍然希望，讀者無論何時遇到“法律”，都將會理解為僅僅是談及具體訴訟的實際的過去判決，或者對未來判決的預測。

的確，為了保證社會在一個良好的秩序環境中運轉，人們習慣性認為法律應該具有相對穩定性，以便人們能夠預先知道應該如何安排行為以及將要對自己的行為承擔怎樣的后果。然而，人們在希望進行預測的同時卻未曾考慮如何判斷我們是否真實地預測了未來。這個問題的重要意義在于，判斷標準的存在與否直接決定了人們是否已經完成預測。也就是說，只有在法院做出判決之后，人們才可能判斷關于法律的預測與法院的判決是否一致，才能知道對于行為的事先安排是否合理。因此，我們只能對過去的預測是否成功做出判斷，而對于未來的預測是無法確定的。也正是在這種意義上，筆者認為弗蘭克關于法律不確定性的論斷是有道理的，因為在判決做出之前任何人都無法判定預測的有效性。從另外一個角度而言，法官在面對某一訴訟案件時，實際上是在用自己的理解賦予這一案件以新的意義。因而，由于每一個獨立個體的體驗具有獨特性，所以無從要求相同意義即判決結果的產生。

二、缺少法律的內在視角

如前所述，弗蘭克的法律觀所表達的是對那些對自己生活產生直接且實質影響的法律判決的認識。因此，他采取了一種外部視角看待法律。美國法學家約翰·迪金森最早批駁現實主義用“外部觀察者的觀點”來分析法律。他指出正是將規則當作描述性概括，現實主義者便在判決過程的分析中引入了錯誤的觀念。然而，迪金森卻未曾考慮觀察者同樣可能會自愿服從規則的情形。從這一視角對現實主義展開更為精辟批判的則當數新分析法學創始人哈特。

哈特認為，弗蘭克“不承認存在著約束法院的規則”，［9］（P138）在更深層次上，他拒絕承認司法裁決是法官在對規則進行承認和遵守的基礎上做出的。在哈特看來，法律人（尤其是法官）對于法律至少持不同程度的內在觀點是顯而易見的現實：“就大部分法院的情況而言，法院的裁決像棋手移動棋子一樣，或者是由于真誠地盡力遵守規則而得出的，即他們有意識地把規則作為裁決的指導標準；或者是，如果裁決是靠直觀得出的話，也是由法官作為前提而有意遵守的規則所證成，并且這些規則與手中案件的相關性是被普遍承認的。”［9］（P140）同樣，對于外行人而言，規則的指引作用有其自身的運行機制，即在日常生活中，人們會自愿地遵守規則，例如紅燈停，綠燈行。

然而，面對哈特的這一似乎切中要害的批判，筆者認為最為首要的問題是弄清楚弗蘭克的外行人法律觀是否就是哈特所批判的法律的外在觀點。

對于“對規則的內在觀點和外在觀點”的區分，哈特指出，“在任何特定時間，依據規則（法律規則和非法律規則）為生的任何社會的生活都可能存在于兩種人之間的張力之中：一方面是接受規則和自愿合作以維護規則，并因而從規則的觀點來看待他們本人和他人行為的人；另一方面是拒絕這種規則，僅從把規則作為可能懲罰之征兆的外在觀點出發才注意這些規則的人。”［9］（P92）在哈特看來，法律人自覺接受法律合法性是法治的必要條件，也就是說在法治社會中法律人所持有的必然是內在觀點，而對于外行人哈特認為外行人可以持有外在觀點，也可以持內在觀點，但是內在觀點卻可以讓人接受義務而不被懲罰。

通過上述簡要分析，我們可以看出內在觀點－外在觀點的區分標準是對規則的接受與否。而弗蘭克的法律觀所區分的是內部人與外部人，即法律人與外行人之間的區分，迪金森批評的基礎則是參與者與觀察者。這三對概念在含義上有所重合但卻不是一一對應的。法律人作為法律事務的內部人，卻要以一種普通人的視角來看待法律；他是解決糾紛的重要參與者，卻要以一種中立的方式表現為事物的觀察者，“他代表了對體制的超然（detachment），他和它脫離了關系，對他來說不存在對體制的忠誠、忠實和體制的合法性、有效性、正確解釋或盡可能完善的問題，他在體制中，但不屬于它。體制是一個由他人創造、強加、實施（或不實施）的生活事實——一個人可以從中穿行、自由活動或從中受益，就像一個人可以在叢林或其他外在場景中所做的一樣。”［10］其中更為重要的是，內部人與參與者并不必然地對法律采取一種內在觀點，而外行人與觀察者可能出于某種原因而主張一種法律的內在觀點。

從影響案件判決的因素來看，弗蘭克的法律現實主義思想，無論是規則懷疑論還是事實懷疑論，破除了規則作為唯一因素的決定性地位，引入了眾多可能影響判決的因素，但是這絕不能表明弗蘭克對規則的排斥。只是在他看來，規則的作用時大時小，而且要隨著法官和特定案件產生變化。換句話說，弗蘭克所關注的核心并不是抽象法律規則規定了什么，而是作為判決結果的法律是如何形成的。在這一過程中，法院的裁判并不像“自動售貨機”那樣按照事前設置好的規則進行運作，而是充滿了許多主觀性的因素，這也就涉及了筆者所認為弗蘭克事實懷疑論的一個重要學術貢獻——案件事實對規則的重塑作用。

三、對司法領域的單純關注

有學者指出，“如果法律全部變成法律適用者的判決或行動，那么，這將和長期以來形成的立法與司法相分離的觀念以及民主的價值取向發生嚴重的沖突。”［11］（P92）這一洞見無疑是可以與大多數人達成共識的，然而，卻忽視了弗蘭克本人以及他所處的那個時代所面臨的問題——民主的三權分立原則的基礎是三權各自強大且足以制衡，而司法權的薄弱幾乎讓它難以當此重任。

對于單純關注司法領域的做法，戴維·魯本的批評似乎更為直接，“這樣定性很大程度上根源于從事審判實務之法律人士及訴訟當事人獨特角度的觀察，而忽略了立法所占據的整個半壁江山。立法已經取代了大部分的普通法這已經變得再平常不過了，我們今天生活在一個‘立法的時代’。既如此，我們只把注意力排他性地集中到司法判決的制定上就未免不合時宜了。”［12］（P135）

但是，龐德與博登海默的批評卻為我們的思考提供了一個不同的視角。龐德認為，當宣稱法律就是法院判決時，就如同法律是主權者意志的產物而導致專斷立法一樣而導致專斷司法。而避免使一種關于法律的理論轉變為一種有關制定法律的理論，關鍵是在法律科學中保留倫理的、社會的、經濟的要素。［13］（P98－101）然而，所有這些要素卻是龐德認為的在司法中所應依據的非法律因素。對此，弗蘭克卻指出，此類要素已經融入影響法官判決的各項因素之中，而所有因素是一個整體，無法進行法律與非法律的界分。

博登海默則認為，法律現實主義的做法“建構了奧斯丁主義（Austinianism）的新形式”，奧斯丁將法律設想為至高無上的立法者的命令，而弗蘭克等法律現實主義者卻將法律看作是至高無上的法官的命令。同時，他還指出，“現實主義在糾正分析法學所具有的那種片面強調規范和概念的缺點方面做出了貢獻，它使我們注意到主觀感情因素和環境所產生的先入為主傾向常常侵入審判過程之中。但是，法律現實主義對法律規則和法學理論在實際法律生活中的作用并沒有予以足夠的重視。它有時給我們（特別是在弗蘭克的理論當中）顯現的是一種過分強調司法專斷和民事法官判決的圖景，卻未能給我們提供一幅在人類能力所能達到的范圍內維持法律理性和一致性的藍圖。”［14］（P221－222）

然而，正是對民主政治的信奉，對三權分立原則的堅持，弗蘭克才確信一個真正司法權的存在必要性。只有存在一個完全獨立與高度受到尊重的司法權，就其重要性與地位來講，不低于立法權與行政權，那么三權制衡機制才能有效運轉。在普通法國家，人們普遍認可法官不得任意立法的觀念，法院造法不能替代立法機關的功能，更不能肆意修改成文法的規定和含義，法官只是在有限的情況下才能創造法律。

在弗蘭克那里，他所做的僅僅是描述司法過程的實際運作，而不去思考法官或法院應該做什么，更未曾試圖僭越立法機關的法律職權。強調司法過程的重要性只是弗蘭克將法律與社會聯系在一起考察的必然結果。只是由于任何人都不可能得知法官會認定何種情況作為法律事實，因此在判決做出之前不存在任何法律權利和義務。法律規則的一切指引更多的表現為勝訴的可能性，而非獲取利益的真實性。也就是說，司法過程在弗蘭克那里已經不單純是三權分立體系中相互制衡的一種因素，而且是權利、義務實現的必由之路。法律的存在與否并不在于是否由立法者或法官做出，關鍵的是發生實際的法律效力。只有具有實效的法律才是真正的法律。弗蘭克認為，“霍姆斯的壞人理論遲早會強迫所有的聰明人承認法律世界的中心不在于規則而在于特定訴訟的特定法院判決。”［15］

四、忽視司法判決的一致性

對于具體案件判決過程的考察，尤其是對法官個性化因素的強調，使得弗蘭克的法律思想受到眾多質疑。對此，弗蘭克提出，“據盧埃林、龐德和其他人所言，我低估了源自于下述壓力的司法一致性：（1）成為法官的律師在法律教育和職業經歷上的相似性，和（2）共同的司法傳統。但是這些壓力并未足夠滲入以至于在種種個別的初審法官的那些獨一無二的、特異習性的、不足以引起反應的偏見與特別愛好中產生相似性，而這些偏見與特別愛好影響他們對證人、當事人和律師的反應并且在事實調查結束時終止影響；并且，當然，上述壓力對陪審員并不起作用。”［8］對此，弗蘭克始終認為，法官的判決是依據個人體驗而進行的，任何因素的存在都不可能替代獨特的個人體驗。

德沃金（Ronald M.Dworkin）認為這種觀點是不成立的，他認為法官自始至終都應受到法律的約束，法院的判決自始至終都存在唯一正確的答案，而像弗蘭克等法律現實主義的各種主張是不負責任的。為此，他提出了代表法律實踐者責任姿態的法律的整體性觀點，認為整體性是法律的政治道德原則，代表著一種政治的美德和理想，是立法者和司法官員應該服從的內在政治義務。“整體性要求盡可能把社會的公共標準制定和理解看作是以正確的敘述去表達一個正義和公平的首尾一致的體系。”［16］（P196）法官只要從堅持法律的整體性出發就能得出法律上唯一正確的答案。更直接相對的是，德沃金認為外行人并不像弗蘭克描述的那樣只關心具體案件的判決結果，而更傾向于認為“書本中現成的法律能夠決定出現在法官面前的任何問題”。［16］（P8）

弗蘭克從不否認社會共同理想與價值的存在，并且認為它們一旦成為法律評價體系，法官則有義務遵守，“然而，除了那些習得的社會價值判斷，每一位法官不可避免地有許多影響他公正審判的個人習性的心智知識，即獨特的個人偏見。……坦率地承認這種偏見的存在是明智行為的一部分。盡責的法官將盡可能地意識到這種性質的偏見，并且通過知曉偏見使它不發生影響。”［17］法官首先是人，其次才是法律人。作為社會整體中的個人是否必然共享一套基于某一職業而存在的共同道德和價值準則，是值得質疑的。法官并不能因為穿上法袍，遵守職業規范與道德，而喪失作為人的本性，成為超然的神。實際上，弗蘭克主張，根據自己的見解做出判決的行為，能更好地為社會服務，更接近于真正的公平和正義。

遵循弗蘭克的論述邏輯，我們不得不拷問德沃金及其支持者們：如果法官的類本性并不能對判決產生直接影響，那么如何能論證社會、經濟、政治等因素對于司法過程的影響是可能且正當的；如果認同“共識性道德”能夠保障案件審理的一致性，那么為什么卻堅信對判決過程中的個性因素的強調必然會帶來專橫的獨斷？

在現行法律中，例如回避制度在一定程度上就可以被看作是對于人類缺陷的克服。或許，從另一個角度而言，正是因為人們對個性心理活動的不理解，而試圖通過一些外在的、可把握的、可控制的行為規范來左右司法過程的進行。因此，我們可以得出結論認為，從弗蘭克的角度而言，司法判決的一致性并不是必然性的，或者僅僅是一種未意圖的結果。究竟是個性還是共識影響了個體的行為，這個問題實際上混淆了事實問題與理論問題，即試圖通過對事實的因果關系的描述來代替理論上的邏輯關系的推演。然而，主觀心理狀態與外在行為之間的因果關系事實上是很難說清楚的，在更多的情況下，人們所做出的分析可能只是事后對必要條件的推斷，而不能提供事情發生的充分條件的說明。

五、混淆法的效力與實效

張文顯對法律效力進行過這樣的總結，“在當代西方法哲學中，實證主義法學派認為，法的效力是一個‘邏輯的觀念’（logic notion），法的效力就是國家的約束力，因而凡是出自有立法權的機關的規則就是有效力的法。自然法學派認為，法的效力是一個‘倫理的觀念’（ethical notion），法的效力最終是法的道德約束力，因而有效力的法律必須是符合正義的和道德的。社會法學派認為，法的效力是一個‘事實的觀念’（factual notion），法的效力就是法對社會成員的實際的或事實上的約束力，亦即‘實效’（efficiency，efficacy），因而那些從未對或不繼續對社會生活起實際控制和指引作用的法律規則不能被看作是真正有效力的法。現實主義法學派認為，效力是一個‘心理的觀念’（psychological notion），法的效力取決于法對人民施加的心理影響和人民（主要是官員）接受其約束的心理態度。”［18］（P433－434）

就弗蘭克而言，由于心理學方法的運用更容易使人們相信他采取了一種心理的效力觀。但是，弗蘭克的法律觀是建基于判決結果對當事人可能的影響之上的，法律效力事實上的存在與否直接影響法律的成立與否，在他的理論中將法律效力等同于法律實效的現象是極為明顯的，因此，筆者更傾向于他采取了與社會法學派相同的“事實的效力觀”。

法律的效力問題與實效問題是法律緊密相關的兩個方面。兩者是否必須加以區分，區分的意義何在？換個角度而言，將二者混淆的弗蘭克會面臨怎樣的理論困境？

按照凱爾森的邏輯，法學家將行為當作規范的內容，研究的客體是法律規范，而社會學家將行為視為一種自然現實中存在的現象，研究的是行為的原因與結果，規范則是選擇行為的標準。而“法律社會學無法將其研究對象——法律——與其他社會現象明確區分；也無法將其特殊的客體區別于一般社會學（general sociology）的客體——社會”。［19］

凱爾森認為，法的效力與實效是截然不同的、必須明確區分的兩個方面。具體而言，法的效力就是指法律規范對行為人具有的可能的約束力，而法律實效就是人們的行為實際服從法律規范所規定的內容。而法律現實主義者的最大錯誤就是將這種法律規范的“應當”與現實的“是”完全等同起來。“這種行為之所以吸引人，是因為它看起來可以使理論情況簡單化。然而，這種努力注定是要失敗的，不僅僅是因為一個部分沒有實效的法律秩序或法律規范可能被認為是有效力的，以及一個不可能被違背的絕對具有實效的規范可能被認為是沒有效力的，因為它根本就不能說是一個規范；還尤其因為：如果效力，即法律的特殊存在，被看作是自然現實的一部分，那么人們就無法掌握法律指向現實并從而與現實并置的特定意義，只有法的效力不等同于現實，現實才能符合法律或與法律相沖突。正如在確定效力時忽視效力與現實的聯系是不可能的一樣，將效力和現實等同起來也是不可能的。”［20］（P214）

在筆者看來，凱爾森與弗蘭克的最大區別在于對法律規范為什么要被遵守的不同解答。在凱爾森看來，弗蘭克等法律現實主義者將效力與實效等同的做法在根本上是將法律效力的成立條件混同于法律具有效力的原因，因為“關于為什么某件事應當發生的問題決不能用斷言發生某件事來回答，而只能用斷言某事應當發生來加以回答”。［21］（P125）但是，法律規范并不能證明它應當被遵守，也無法證明它實際上是否被遵守。對于弗蘭克而言，法律的實效是法律成立的要件，即法律規范因為事實上被遵守了才成為法律，才使人們注意到它所擁有的效力。

六、結語

本文選取的學者們集中質疑的確定性問題、視角問題、關注的領域、判決一致性以及法律效力五個方面的問題是弗蘭克命題核心的五種不同的具體闡釋，是深入理解其理論的關鍵；同時這五方面的質疑也是最具影響力的，對其的回應程度讓我們更為明確的認識到弗蘭克理論所可能具有的意義與限度。

弗蘭克從實踐中具體情形的角度出發去闡釋“現實中的法”：一方面超越了建構自洽性法律規則體系的努力，另一方面將事實從規則中剝離出來，成為法律的一個獨立于規則但與其同等重要的因素。更為重要的是，弗蘭克看到了規則與事實的雙向互動。然而，無論是一以貫之的理論立場，還是變幻莫測的具體主張，弗蘭克同樣假設良好的法律及其運行是其目的實現的最為有效的手段。法律的存在與運作似乎成了解決一切問題的靈丹妙藥；法律作為一項制度被人類接受之后，似乎也就具有了當然的正當性和合法性。然而，弗蘭克的這種假設卻是值得我們認真思考與論證的。

在弗蘭克法律現實主義研究所開放出來的一系列問題中，對司法過程的關注，對具體案件判決結果的關注以及對初審法院事實調查的關注，無疑都引起了學者們的廣泛關注，甚至對某些問題的解答已經被大家廣泛認可。但是，弗蘭克的學術思想所招致的更多的是一些批判與反對的聲音。然而，面對理論論戰時，我們不能簡單地采用“勝者為王、敗者為寇”的二分邏輯，不能簡單地將論爭歸結為相左的理論立場或理論觀念之間的交鋒，或者輕易地去評判他們之間的是與非、對與錯、高與低，因為任何理論都只是某種特定的假設系統，而非確定不變的真理。

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