正義是法律的生命
——關于廢止《侵權責任法》第八十七條的建議

李淑芳 張文霞

（燕山大學 河北秦皇島 066004）

正義是法律的生命
——關于廢止《侵權責任法》第八十七條的建議

李淑芳 張文霞

（燕山大學 河北秦皇島 066004）

被馬克思譽為“古代最偉大的思想家”亞里士多德在他在《政治學》里提出了一個關乎法治的著名論斷：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律?！保▉喞锸慷嗟拢骸墩螌W》，北京：商務印書館，1965年，第199頁）這里的良法首先要符合實質正義的標準，其次要合乎程序的正當性。正義是法律整體追求的價值目標，法律只有服從于正當性時，人們才會相信法律與正義的統一，才會樹立對法律權威的普遍信仰。如果制定的法律本身違背了這一原則，偏離了正義的方向而形成惡法，其結果不僅僅是損害公民的權利，更嚴重的是破壞人們對法律權威的信仰。這就要求我們的立法在原理、原則上必須堅持法律對正義的追求，服從于正當性概念的評論和主導，并在最低限度上堅信整個法制與正義的統一性，借助于一定的制度安排和程序設計，制定出合乎正義標準的法律。正義是法律的生命，一旦喪失了正義原則，法律也就失去了其存在的理由。

2009年十一屆全國人大常委會第十二次會議審議通過的《侵權責任法》第八十七條規定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！贝艘幎ㄗ酝ㄟ^之日，就備受爭議，原因就是違背了基本的法律正義原則。因此強烈建議立法機關修改法律，廢止《侵權責任法》第八十七條的條規定。理由如下：

一、第八十七條的規定，違背了法律責任以違反法律義務為前提的基本原則

建筑物中拋擲物致人損害，難以確定具體侵權人的，可能加害的建筑物使用人承擔補償責任。這種補償責任的依據是什么？按照法律責任承擔的最一般原則，無義務則無責任，法律責任是第二性的義務，是違反第一義務而引發的第二性義務。我國現行的法律上、或者道義上，建筑物的使用人，都沒有對鄰居不對外拋擲的擔保義務，除非他們之間簽訂了擔保不拋擲的協議。立法者在制定此條款時，過分的考慮了受害人無人賠償的痛苦，而忽略了廣大守法者的切身感受，讓在法律上、道義上無義務的守法者來承擔補償責任，也就是說，法律明明知道你是無辜的，還要強制你來承擔責任，這對任何一個理智正常的人來說，都是難以接受的。法律的善與惡，不僅僅在于是否能懲治惡人，更在于是否冤枉好人，如果法律在制定時就已經注定要冤枉好人，那這個法律就一定不是什么良法了。有這樣一句法律比喻，如果說違法犯罪是支流污染，那司法不公就是源泉污染。立法違背正義，越嚴格執行這條法律，冤枉的好人就越多，離法律追求的正義也就越遠。這會讓人們喪失對法律公正的信仰，越來越不相信法律，在追求依法治國的當下，還能有比這更嚴重的問題嗎？

二、第八十七條規定，違背侵權行為的歸責原則，造成邏輯混亂

侵權行為的歸責原則，就是確定責任歸屬所必須依據的法律準則，是確定責任的標準和基礎。侵權行為歸責原則，也是貫穿于整個侵權行為法中，并對整個侵權行為規則起著統帥作用的立法指導方針。歸責在侵權法中居于核心地位。而侵權責任法第八十七條的規定，與整個侵權責任法的歸責原則格格不入，造成了邏輯上的混亂。

侵權責任法第二章規定規定了過錯責任原則（其中包括過錯推定原則）、無過錯責任原則以及賠償中的公平責任原則。首先，侵權責任法第八十七條的規定，不屬于過錯責任原則，因為可能加害的建筑物使用人中，只有實施了拋擲行為的一人主觀上有過錯，其他人都屬于無辜者，既無主觀過錯，也無危害行為，所以不能用過錯責任原則來歸責。至于適用過錯推定原則，則需要兩人以上實施是共同 危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。顯然也是不能成立的。其次，八十七條的規定也不屬于無過錯責任原則，無過錯責任又稱危險責任或嚴格責任，通常適用于高危工業災害性事故侵權。而且也必須有明確的侵權人，對于建筑物拋擲物侵權案件中的多數可能加害人而言，既不能預見、也無法避免其他鄰居的拋擲行為，既無法律上的制止義務，也無道義上的制止可能。顯然也不可能也不應當承擔嚴格責任。最后，八十七條規定，也不符合賠償中的公平責任原則。公平責任原則不屬于歸責原則，只是在責任確定以后，受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。即使這樣也要求有明確的行為人?？傊?，侵權責任法第八十七條的規定，與上述歸責原則都格格不入，在沒有確定的歸責原則下，濫用可能性責任歸責，表現出立法的專斷與蠻橫，不僅嚴重侵犯了廣大守法公民的權利，而且造成了歸責原則的邏輯混亂，與整個侵權責任法不相協調。

三、第八十七條規定，違背訴訟法的基本原則，造成法律沖突

首先，從訴訟法角度來看，民事訴訟法一百零八條明確規定的起訴條件之一，就是要有明確的被告。這里有兩重含義，其一，是形式上的明確被告，即訴狀必須列明被告的基本情況；其二，是實質上的明確被告，即明確侵犯了原告權利的人。而侵權責任法第八十七條規定的可能加害的建筑物是用人，是一個不確定的群體，并不具備這樣的條件，屬于被告不明不符合民事訴訟法立案的條件。如果在現實的司法實踐中執行這一條，勢必增加司法成本，影響審判效率。其次，從證據法角度看，民事訴訟法規定了誰主張誰舉證的一般舉證分配原則，而舉證責任倒置是這一原則的例外。最高人民法院以司法解釋的形式規定了幾種特殊情況下的舉證責任倒置。顯然不可能將沒拋擲行為的這種不作為、消極行為的舉證責任強加于被告一方。而不作為、消極行為不舉證，屬于證據法的基本原則，凡是違背此原則的立法、判決都是經不起歷史考驗的。最后，從司法實踐來考量，如果原告勝訴面對幾十個、幾百個無辜的被告，他們怎么可能去自覺履行法院的判決？如果是租房戶一拍屁股走人，法院的判決怎么執行？到頭來法院判決得不到執行，不僅受害者得不到補償，徒增被冤枉的無辜者對法院、法律的不信任。

結束語：建筑物拋擲物致人損害現象的解決，可以用多種途徑解決：比如加強刑事追究、繳納強制保險、加強物業監控等，不一定非要通過侵權責任法來解決，法律不是萬能的，要破除對法律強制性的迷信，充分考慮濫用責任可能性帶來的負面影響。侵權責任法不可能一下子解決一切侵權責任的社會問題，因此，留有空白，總比制定惡法，傷害無辜，貽笑后人更可取。因此，強烈建議全國人大盡快修改《侵權責任法》，廢止《侵權責任法》第八十七條的條規定。

[1]亞里士多德：《政治學》，北京：商務印書館，1965年

[2]魏振瀛：《民法》，北京：北京大學出版社， 2002年

[3]江 平：《民法》，北京： 中國政法大學出版社， 2011年

[4]安家峰：對《侵權責任法》第87條的質疑 《法制與社會》2010年5月（中）

李淑芳，張文霞，燕山大學繼續教育學院。