論刑法作為義務來源的范圍

摘要：通說認為，《婚姻法》中簡單籠統規定的“夫妻間的互相撫養義務”并不能作為刑法中作為義務來源，然而在司法實踐中大量出現的夫妻間“見死不救”案例中，法院在判決中卻幾乎無一例外地以“夫妻間負有特定的救助義務”為由判定不作為殺人罪成立。從道德上來說，對見死不救一方進行懲罰，符合人類基本的善良理念；但從法律上來說，對并不負有刑法上作為義務一方科以刑罰，卻缺乏足夠正當的依據與理由。根據罪刑法定原則的要求，筆者試從刑法規定的作為義務對“宋祥福”案的判決理由與依據進行再思索與再探討，深入研究夫妻之間救助義務的含義與內涵，期望通過筆者的探討，找出解決問題的出路與辦法。

關鍵詞：作為義務 見死不救 重大社會公德

1 “宋福祥不作為殺妻案”引發的爭議

1.1 案件基本情況與爭議焦點。1994年6月30日晚，宋福祥酒后回到自己家中，因瑣事與其妻李霞發生爭吵廝打。宋福祥在意識到李霞要自縊后，無動于衷，放任不管。在聽到凳子響時，宋福祥才起身過去，但其仍未采取有效的措施。待宋福祥的家人趕到時，李霞己經死亡。河南省南陽市中級人民法院經審理后認為：被告人宋福祥在爭吵廝打中用語言刺激李霞，致使其產生自縊輕生的決心。被告人宋福祥是負有特定救助義務的人，但對李霞的自縊行為卻采取放任的態度，致使李霞在家中這一特定環境下自縊身亡，其行為己經構成故意殺人罪（不作為），故判處其有期徒刑四年。后宋祥福不符提起上訴，河南省南陽市中級人民法院認為一審法院判決定罪正確，量刑適當，據此駁回了宋祥福的上訴請求。^[1]

該案判決后立即引發了社會各界的廣泛探討。法院認定宋福祥構成不作為故意殺人罪的判決理由的最關鍵部分僅以被告人負有“特定的救助義務”的措辭模糊帶過，并未清晰明確地闡述此種“特定救助義務”從何而來，據此就以不作為故意殺人罪定罪處罰，必然是質疑聲一片。司法機關將“殺人罪”這樣一頂“大帽子”扣到他人腦袋上時，連最起碼的判決依據都未予以明確表述，這不僅對于宋福祥本人是一個巨大的不幸，甚至對于任何一個隨時都有可能成為“被告人”的普通公民，都是一種對自由的潛在威脅。那么，法院的這種判決理由模糊化的做法，究竟是出于什么原因呢？這就必須以我國刑法中通說的作為義務為標準，對宋福祥案進行深入的分析。

1.2 對該案“作為義務”的分析與探討。在我國的刑事司法實踐中，司法機關判斷行為人是否構成不作為犯罪，往往是從不作為犯的作為義務來源中尋找根據。因此，盡管缺乏相關刑事法律的明文規定，但是作為目前國內通說的“四來源說”所主張的“法律明文規定”、“職務或者業務要求”、“法律行為”及“先行行為”，便是司法機關認定行為人是否構成相關不作為犯罪的根據。換言之，如果一個行為人的不作為不能從上述四種作為義務中尋找到對之進行處罰的根據，則必然不能認定其構成不作為犯罪。下面我們就來逐一對照分析，尋找宋祥福作為義務的來源。

1.2.1 “法律明文規定”是否是宋福祥作為義務的來源？顯然不是。首先，《婚姻法》并未明確規定夫妻間有互相救助的義務，只是籠統規定夫妻間有“互相撫養”義務，“撫養”不等同于“救助”。通說認為，“法律明文規定”作為不作為犯的作為義務來源，是針對遺棄罪這樣的純正不作為犯而言的，而不作為的故意殺人罪，顯然是不純正的不作為犯罪。

1.2.2 “職務或者業務要求”是否是宋福祥作為義務的來源？當然更不是。宋福祥并不是從事特定職務或者業務的人員，自然不負有特定職務或業務義務。

1.2.3 “法律行為”是否是宋福祥作為義務的來源？回答亦是否定的。一般認為，作為義務意義上的法律行為主要包括合同行為和自愿行為。而縱觀宋福祥與其妻的關系，宋福祥顯然未就其妻的生命安全簽訂任何所謂的合同，堅持聲稱夫妻關系乃是推定宋福祥對于其妻的生命安全作出了救助承諾的觀點，也必然經不起推敲。

1.2.4 “先行行為”是否是宋福祥作為義務的來源？也不是。“先行行為”引起的義務是指“由于行為人的某種行為而使刑法所保護的合法權益處于危險狀態時，行為人負有的排除危險或防止危害結果發生的特定義務”^[2]。由此可見，構成不作為犯的“先前行為”并不是指任何“在先”的行為，而是指能夠使法益處在遭受嚴重損害的危險狀態的行為。先前行為若不能導致危險的發生，就不能引起行為人救助的法律意義上的義務，也就不能引起不作為犯。宋福祥固然曾用“那你就去死”等言語刺激其妻李某，但顯然并沒有因此而導致李某的生命陷入危險。李某是一個沒有精神障礙的成年人，其實施的自縊行為是在其完全自主的情況下發生的。因此，宋福祥的言語辱罵并不構成刑法意義上的“先行行為”，當然也就不可能成為宋福祥不作為之作為義務的來源。

綜上所述，我們不難發現，法院判決中之所以對判決理由闡述地如此模糊不清確有隱情：在現行認定不純正不作為犯的形式作為義務根據中，根本找不到治宋福祥不作為故意殺人之罪的正當依據。法官只是在以一種模糊不清的善良的社會正義感來判定宋福祥“殺了人”，是一種不自覺地將“重大社會公德”納入作為義務的法理來源的行為。這顯然不是當今崇尚罪刑法定的年代所應該有的做法。

因此，如何在當前司法實踐中普遍處罰類似“見危不救”的不作為的情況下，為該種處罰找到明確而一貫的正當性依據，乃是擺在我們面前的重大課題。通過分析與對比，筆者認為，明確而果斷地承認除“法律明文規定”、“職務或業務的要求”、“法律行為”及“先行行為”之外的“第五種”不作為犯的作為義務來源——“重大社會公德的要求”，是破解這一難題的有效且可行的辦法。

2 將“重大社會公德”納入刑法作為來源的正當依據

“道德原則可在不同程度上被引入法律體系，進而構成法律規則的一部分；法院也可能負有依其所認為的正義或善的標準做出判決的法律義務”。^[3]社會公德作為人類在長期社會生活實踐中逐漸積累起來的、為社會公共生活所必需的最簡單、最起碼的公共道德，是社會普遍公認的最基本的行為規范，是維持社會公共生活正常、有序、健康進行的最基本條件。因此，將某些重大的社會公德義務作為犯罪的作為義務來源，有其正當性與必要性。

2.1 符合法的精神。根據大陸法系刑法理論，先行行為作為不純正不作為犯的作為義務來源是基于法的精神合理判斷而推理出來的，即以誠實信用和公序良俗原則為基礎而得出的。從本質上講，其是基于道德的基準而推導出來的結論，與道德義務具有相同的基礎。既然先行行為是道德義務的一種抽取，那么重大道德義務自然也可以成為作為義務。不同社會和同一社會的不同時期對于各種道德的訴求是不一樣的，這就取決于立法者即統治者的需要。筆者認為，構成不作為犯作為義務的道德首先是社會最基本的要求，也是最低限度的要求。不履行這種義務會造成嚴重的社會危害性，就會對統治者的社會秩序或某些公序良俗造成很大的破壞。此即筆者所謂之“重大社會公德”的基本內涵。

2.2 符合司法實踐的要求。在司法現實中，我國的刑事司法講求法律效果與社會效果的統一，甚至在更多的時候，對于社會效果的追求往往高于法律效果。因此，“民憤”、“輿論”、“良心”等等并非嚴格意義上的刑事司法因素在刑事案件的處理中扮演著重要角色。司法實踐無一例外地對某些違背重大社會道德的行為予以定罪懲罰的同時，判決理由之間卻難以保持協調一致，甚至出現自相矛盾。因此，只有勇敢而明確地承認“重大社會公德”是不純正不作為犯的作為義務之一，才能為實踐中確實地對懲罰某些違背重大社會公德行為的做法正名。

2.3 符合國際立法趨勢。通過考察西方國家的相關立法，以“救死扶傷”為主要代表的重大社會公德無一不為其刑法所明文確認。如《德國刑法典》第330條規定:“意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要，依當時之情形又有可能，尤其對自己并無重大危險而且不違反其他重要義務，而不救助者，處一年以下自由刑或并處罰金。”《法國刑法典》第2236條第2款對故意放棄救助的行為規定了五年監禁的處罰。《意大利刑法典》也規定了在特定情況下“見死不救”的行為應認定為不作為犯而科以刑罰。這為我國無論是在立法上明確規定、還是司法實踐中實際承認特定情況下的重大社會公德作為不作為犯的作為義務來源，都提供了極為現實的參考。

3 “重大社會公德”的合理限定

道德上的義務轉化為法律上的義務是有嚴格的條件的，是法律因素與社會因素的合力。如若不對充當作為義務來源的社會公德進行必要的限定，則恣意擴大刑罰處罰范圍，侵犯公民人身權益的局面便不可避免。因此，在將某些重大社會公德納入不作為犯之作為義務來源時，如何在司法上設定嚴格的適用條件系當務之急，否則會造成道德上的義務與法律上的義務的混淆。筆者認為，就“重大社會公德”的外延及其內涵從如下幾個方面進行限定是審慎的：

3.1 法益的重要性。刑法懲罰的應是具有嚴重社會危害性的行為，而行為的危害性程度則又由行為人的主觀惡性和行為所侵害的法益共同決定。不作為型犯罪一般表現出比作為型犯罪較小的主觀惡性，因而要使不作為的社會危害性程度達到需要由刑法加以懲罰的程度，則必須提高不作為行為所侵害的法益的重要性。只有行為人的不作為侵犯到了被認為是社會中最重要的那些法益時——如生命權或健康權時，才應該受到刑法的懲罰，被規制為不作為犯。

3.2 危險的緊迫性。刑法所保護的法益必須是面臨緊迫而且現實的危險。首先，需特別強調的是，法益所面臨的緊迫的危險必須是具有現實可能性的，也就是說，只要義務人不履行義務，危險可能馬上出現。如一人掉進水流湍急的河里，若義務人不及時救助，就可能馬上死亡。其次，這里所指的“緊迫”，則主要是指法益被侵犯與被侵犯結果的發生之間在時間上的短暫性。“緊迫”同時也可以表明義務人義務程度的高低。“法益所面臨的危險越緊迫，負有作為義務的人的作為義務程度就越高；反之，法益所面臨的危險越弛緩，負有作為義務的人的作為義務程度就越低。”^[4]

3.3 支配的排他性。支配的排他性是指不作為人對產生危害結果的整個過程能夠現實、具體地支配，并且排除了其他人對危害結果進行支配的可能。不作為人是否對被害人（或者被侵害的重大法益）具有排他性的支配力，是判斷不作為者是否成立不作為犯的關鍵。如行為人在撞上被害人之后，又將被害人搬離現場，置于自己的控制之下，然后又拋棄在被他人援救的可能性極小的野外，被害人即對行為人形成排他性的依賴關系；又由于被害人被拋棄在野外，排除了他人對被害人實施救護的可能性，行為人便對被害人形成了排他性的支配關系。

3.4 作為的可能性。成立不作為犯除了要求具有作為的義務外，還要求具有作為的可能性。如果沒有作為的可能性，也就沒有作為的義務。這個條件所強調的是，義務人必須具備保護法益的相應能力， 并且運用這種能力是現實的。首先，義務人的能力是有針對性的，即義務人的能力是針對義務人保護法益不受侵犯的能力；其次，義務人運用能力的現實性是指面對法益受到緊迫而現實的危險的威脅，義務人有條件運用其能力保護法益免受侵犯。如果義務人在特定條件下根本無法運用其能力保護法益，那義務人就應當免責。

綜上所述，“重大社會公德”作為認定不作為犯的“第五種”作為義務來源，不僅具有現實的社會意義，而且在法理上也沒有障礙。當我們將“重大社會公德”作為“第五種”作為義務來源而納入到懲罰不作為犯的基本依據之中，并對上述發生在夫妻之間、戀人之間的“見死不救”的不作為進行有理有據并且一貫的懲罰時，我們有理由相信，這種刑事司法將是和諧的，而且必將強化公民的道德感，從而促進整個社會的和諧發展。

參考文獻

［1］ 參見：《中國審判案例要覽（1996）#8226;刑事審判卷》，國家法官學院、中國人民大學法學院編，中國人民大學出版社1998年版，第34-37頁。

［2］ 參見張明楷著：《刑法學（上）》，法律出版社1997年版，第133頁。

［3］ （英）H.LA 哈特著，翟小波譯，強世功校：《實證主義和法律與道德的分離》，載《環球法律評論》2001年第2期，第46頁。

［4］ 張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第138頁。