我國公用事業(yè)特許經(jīng)營相關(guān)問題研究

[摘要]當(dāng)前我國公用事業(yè)特許經(jīng)營呈現(xiàn)出“內(nèi)卷化”的不良態(tài)勢，急需予以培育和規(guī)范。法治政府的建立是公用事業(yè)特許經(jīng)營運(yùn)行的保證；公民主體意識的生成是公用事業(yè)特許經(jīng)營運(yùn)行的基礎(chǔ)；民辦非企業(yè)的設(shè)立是公用事業(yè)特許經(jīng)營運(yùn)行的形式；行政合同的締結(jié)是公用事業(yè)特許經(jīng)營運(yùn)行的機(jī)制；指導(dǎo)監(jiān)督的規(guī)范是公用事業(yè)特許經(jīng)營運(yùn)行的保障。

[關(guān)鍵詞]公用事業(yè)；特許經(jīng)營；內(nèi)卷化；民辦非企業(yè)；不完全契約

[中圖分類號]DF38 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1000-4769(2012)01-0080-05

當(dāng)前我國公用事業(yè)改革的進(jìn)程中呈現(xiàn)出諸多的不良態(tài)勢，如民辦高校破產(chǎn)、搶購活死人墓、出租車司機(jī)停運(yùn)、天價(jià)高速公路收費(fèi)、動物園老虎餓死事件、幼兒園高價(jià)助學(xué)費(fèi)等。長期關(guān)注的教育、醫(yī)療、房價(jià)等久而不決的社會民生問題，使得我們必須加緊思考相關(guān)解決對策。公用事業(yè)特許經(jīng)營是解決這些問題的選擇方向之一，該制度一來可以緩解各級政府的財(cái)政壓力，二來可以引導(dǎo)社會資本的正確適用，三來可以保障公民利益得以實(shí)現(xiàn)。但在當(dāng)前進(jìn)行的公用事業(yè)特許經(jīng)營中，表現(xiàn)得很不理想，如領(lǐng)域開放不夠充分，主體身份不明確，準(zhǔn)入條件過于簡單，運(yùn)行機(jī)制極為草率，監(jiān)管程序流于形式等，以致公用事業(yè)的公益性未能得到充分體現(xiàn)，因此，公用事業(yè)特許經(jīng)營制度的探討，就顯得格外緊迫和重要。

一、公用事業(yè)“內(nèi)卷化”：杭州等地

出租車停運(yùn)的實(shí)證分析

2011年8月1日，杭州發(fā)生大規(guī)模出租車停運(yùn)事件。杭州市共計(jì)8000多輛出租車中，有大約一半到三分之二的車輛停運(yùn)。出租車停運(yùn)事件已經(jīng)在我國各個(gè)地方發(fā)生多起，如2008年11月3日，因“份錢”過高、起步價(jià)低、加氣時(shí)間長以及黑車猖獗等問題引發(fā)重慶出租車司機(jī)全城停運(yùn)；2009年7月，黑龍江牡丹江市政府提出收回出租車經(jīng)營權(quán)，營運(yùn)期限要有償使用，退出要由運(yùn)管部門收購，引起出租車司機(jī)的集體不滿，7月23日出租車集體停運(yùn)，時(shí)間長達(dá)7天之久；2010年3月15日，因出租車經(jīng)營權(quán)問題，河南商丘市區(qū)1000多輛出租車停運(yùn)，直至19日才陸續(xù)恢復(fù)運(yùn)營。面對出租車停運(yùn)事件，各地政府的主要解決措施，就是調(diào)高起步價(jià)與政府補(bǔ)貼。如杭州為盡快解決停運(yùn)問題，出臺了臨時(shí)補(bǔ)助措施，即日起，每輛車每做一筆生意補(bǔ)助1元錢。臨時(shí)補(bǔ)助款由杭州市財(cái)政出資，杭州市交通運(yùn)管局負(fù)責(zé)發(fā)放到每一位司機(jī)。杭州市每天至少為此支付補(bǔ)貼55萬元。與此同時(shí)，杭州出租車調(diào)價(jià)方案也進(jìn)入深度論證期，但主要方案還是調(diào)整出租車起步價(jià)。這種“富了公司，虧了國家，苦了司機(jī)，坑了百姓”的格局，從根本上是解決不了出租車經(jīng)營問題的，因?yàn)槌鲎廛嚨墓眯院軓?qiáng)。政府和百姓很容易就被出租車公司以及出租車司機(jī)所“綁架”，從而始終被突發(fā)性的出租車停運(yùn)事件所左右。

面對風(fēng)起云涌的公用事業(yè)管理問題，當(dāng)前政府更多的是在做著簡單的“加法”和“減法”，以致很容易陷入“內(nèi)卷化”的困境。“內(nèi)卷化”一詞由美國人類學(xué)家吉爾茨提出，根據(jù)吉爾茨的定義，“內(nèi)卷化”就是指一種社會或政治、經(jīng)濟(jì)、文化模式發(fā)展到某個(gè)階段形成一定的形式后便停滯不前，只是在內(nèi)部變得越來越復(fù)雜而無法向新的、更高級的形式變遷的狀態(tài)。2011年2月，胡錦濤總書記在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部社會管理及其創(chuàng)新專題研討班開班式上發(fā)表重要講話強(qiáng)調(diào)，社會管理是人類社會必不可少的一項(xiàng)管理活動。在我們這樣一個(gè)有13億人口、經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展的國家，社會管理任務(wù)更為艱巨繁重。我們加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理，根本目的是維護(hù)社會秩序、促進(jìn)社會和諧、保障人民安居樂業(yè)，為黨和國家事業(yè)發(fā)展?fàn)I造良好社會環(huán)境。一言以蔽之，社會管理是政府關(guān)注和回應(yīng)社會祈求的一種方式，它表明政府應(yīng)通過不斷地優(yōu)化調(diào)整社會關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)社會進(jìn)步。當(dāng)前的出租車經(jīng)營管理就是典型的“內(nèi)卷化”模式，它呈現(xiàn)出停運(yùn)-安撫-再停運(yùn)-再安撫的惡性循環(huán)，政府始終充當(dāng)著“救火員”的角色。因此，全國各地出租車停運(yùn)事件，暴露出出租車特許經(jīng)營需解決一系列問題，如出租車公用事業(yè)的定位、政府拍賣出租車經(jīng)營權(quán)與《行政許可法》的沖突、出租車公司利潤來源與經(jīng)營壟斷的關(guān)系、出租車公司的社會責(zé)任與贏利的沖突等等。出租車停運(yùn)只是眾多公用事業(yè)經(jīng)營問題之冰山一角，但它給城市生活帶來的破壞卻是有目共睹的震撼，因此，走出“內(nèi)卷化”的困境，急需認(rèn)識和創(chuàng)新我國公用事業(yè)特許經(jīng)營機(jī)制。

二、法治政府：公用事業(yè)特許經(jīng)營的生成理念

縱觀中外歷史，人類發(fā)展的軌跡究其本質(zhì)就是一個(gè)去魅的過程，其先后經(jīng)歷了神的時(shí)代、英雄的時(shí)代和人的時(shí)代，與之對應(yīng)的主導(dǎo)規(guī)范分別是宗教、道德和法律。相比西方的自然理性，中國受其固有文化的影響，則始終在人與人之間的身份關(guān)系中去尋求社會的有序，從而社會主導(dǎo)規(guī)范的屬性歷史悠遠(yuǎn)地定格在道德上。社會規(guī)范以道德彰顯出來，并非是不可取的，然道德的應(yīng)用對條件的要求過于挑剔，它需要封閉的環(huán)境、穩(wěn)定的秩序、強(qiáng)大的國勢以及超人格的領(lǐng)袖等，因此，道德建構(gòu)的環(huán)境是非常易碎的，中國自古以來的朝代頻繁更迭就是一個(gè)很好的例證。進(jìn)入1980年代后，中國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會關(guān)系發(fā)生了深刻的變化，主體突破了傳統(tǒng)的束縛而得以彰顯，這一切社會生態(tài)的轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣鲗?dǎo)規(guī)范法律屬性的彰顯創(chuàng)造了有力的社會條件。1999年，現(xiàn)行憲法修正案第13條規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家o”1999年修憲確立了依法治國的方略，意味著法律取代了道德的主導(dǎo)地位，客觀規(guī)范取代了主觀感性的指引，工具理性轉(zhuǎn)換為價(jià)值理性的示范。法律作為社會主導(dǎo)規(guī)范的存在，是對現(xiàn)實(shí)主體彰顯的一種回應(yīng)，旨在明確主體和協(xié)調(diào)主體間的關(guān)系。鑒于此，政府不應(yīng)再是道德主導(dǎo)下的全能型主體，而是法律價(jià)值規(guī)范下的有限型主體，政府治理的邊界需通過諸多主體間的相互協(xié)調(diào)來予以明確。法治政府的構(gòu)建，不是單純的權(quán)力束縛，而是在職責(zé)明確的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮權(quán)力的作用。然財(cái)政的有限和不斷增長的公共服務(wù)的矛盾，使得政府作為公共服務(wù)的提供者顯得勢單力薄，公用事業(yè)特許經(jīng)營旨在通過制度的規(guī)范，引入社會資本來協(xié)助政府公共服務(wù)的供給。因此，公用事業(yè)特許經(jīng)營在我國成為可能，正是法治政府建立的反映。

在眾多行政管理中，政府之于經(jīng)濟(jì)的管理，一直是全世界各國熱議的話題。西方經(jīng)濟(jì)政策從亞當(dāng)·斯密的自由放任主義到凱恩斯的政府干預(yù)主義再到弗里德曼的新自由主義，其實(shí)質(zhì)就是在探究政府主體的經(jīng)濟(jì)邊界。對于集體主義盛行的中國而言，政府對經(jīng)濟(jì)的滲透幾乎是無所不在，從而也就很容易在經(jīng)濟(jì)活動中迷失自己，無法界定自己應(yīng)有的職責(zé)。當(dāng)前，中國政府面對經(jīng)濟(jì)增長的壓力，主要是通過增發(fā)貨幣等手段來投資公共基礎(chǔ)設(shè)施，借此拉動相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，盡管短期內(nèi)起到了明顯的效果，但政府密集型的投資方式卻忽略了市場對資源的配置作用，以致落后的產(chǎn)業(yè)和重復(fù)的產(chǎn)能沒有得以淘汰，從長期看來，會呈現(xiàn)出滯漲的趨勢。因此，中國經(jīng)濟(jì)問題實(shí)質(zhì)上就是政府主體不明確的問題。法治政府的建立，旨在明確政府在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會關(guān)系中的邊界，從而做到有所為，有所不為。鑒于上述分析，如何在財(cái)政有限的情況下滿足不斷需求的公共服務(wù)，是政府急需內(nèi)省的課題。公用事業(yè)特許經(jīng)營由此成為了法治政府的選擇，對于具有高儲蓄傳統(tǒng)的中國而言，這種選擇或許更加明智，在不增加貨幣發(fā)行量的情況下，充分利用富裕的社會資金來提供公共服務(wù)，既可以規(guī)避通貨膨脹的風(fēng)險(xiǎn)，又可以集中資金解決迫切的民生問題，同時(shí)，也使政府逐漸回歸到應(yīng)有的主體性上。

三、主體意識：公用事業(yè)特許經(jīng)營的主體培育

伴隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，政府職能的轉(zhuǎn)變，多元主體性得以彰顯，社會獲得了相對寬松的經(jīng)濟(jì)場域和政治場域，并且其規(guī)模不斷擴(kuò)大，組織也逐漸成熟。據(jù)民政部2010年相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，迄今為止我們國家的社會組織已經(jīng)有44萬個(gè)，其中社會團(tuán)體24.3萬個(gè)，民辦非企業(yè)單位19.5萬個(gè)，基金會2618個(gè)，這些社會組織在我們國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會發(fā)展中正發(fā)揮著越來越重要的作用。公民主體意識的發(fā)展，為社會力量參與公用事業(yè)的建設(shè)奠定了基礎(chǔ)，從而使公用事業(yè)的特許經(jīng)營成為了可能。公用事業(yè)特許經(jīng)營究其實(shí)質(zhì)絕對不是一種經(jīng)營問題，因?yàn)楣檬聵I(yè)是無法用經(jīng)營來衡量的，它是政府對公眾信任的一種承諾，鑒于此，公用事業(yè)特許經(jīng)營是政府對公眾的一種委托，這種委托的效益取決于公民主體意識的生長程度，故公用事業(yè)特許經(jīng)營對于中國而言，不僅僅是一個(gè)責(zé)任分擔(dān)的話題，更是一個(gè)政府培育的話題，而且培育的話題要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于分擔(dān)的話題。

與此同時(shí)，公民主體意識的生長也催動著制度的生成。主體的明確及其主體間的相互協(xié)調(diào)，使得法律制度的制定和實(shí)施成為了可能。當(dāng)前我國公用事業(yè)特許經(jīng)營呈現(xiàn)的亂象，正是因?yàn)橛捎谖覈鴽]有在相關(guān)主體間建立起特許經(jīng)營制度，以致民營企業(yè)、外資企業(yè)進(jìn)入公益事業(yè)領(lǐng)域多靠的是政府的承諾，這種承諾既沒有任何法律依據(jù)，也不具有法律效力，合作一旦失敗，政府的承諾也就相當(dāng)于一紙空文。與之相對應(yīng)的，就是經(jīng)營企業(yè)自我利益的焦慮，由于考慮到?jīng)]有法律保障，必須承擔(dān)很大的政策風(fēng)險(xiǎn)，因此企業(yè)往往在回報(bào)方面期望更多的要求，希望能在很短時(shí)間內(nèi)把投資賺回去，這使得公用事業(yè)的公益性在特許經(jīng)營中完全沒有體現(xiàn)出來。

正是基于以上的分析，公用事業(yè)特許經(jīng)營在我國現(xiàn)階段還真不是一個(gè)簡單的民營化或私有化的問題。同樣的制度設(shè)計(jì)，我們?nèi)狈Φ氖侵贫壬娴耐寥溃苍S我們可以選擇等待時(shí)機(jī)的成熟，但嚴(yán)峻社會問題的倒閉，又使得我們不得不既要一邊培育土壤，又要一邊緊鑼密鼓地推動制度的實(shí)施。為此，德國學(xué)者哈貝馬斯曾精辟地指出，人權(quán)的關(guān)鍵與核心并不是發(fā)生學(xué)意義上的，也不在于文化上的差異，而是面對的問題。如果問題是一樣的，則人權(quán)話語也同樣適用于東方或其他文化。在他看來，東方國家和其他文化地區(qū)追求現(xiàn)代化過程中所遇到的與當(dāng)年西方遇到相似的問題是人權(quán)普遍性的正當(dāng)基礎(chǔ)。不能用假設(shè)的也即形而上的方法或者文化的方法來論證人權(quán)普遍性問題，它們只不過是一種假設(shè)的問題，而現(xiàn)代化過程中所出現(xiàn)的問題才是現(xiàn)實(shí)的問題。鑒于此，我國的制度設(shè)計(jì)都帶有多重歷史使命，特色論不應(yīng)再被認(rèn)為是一種托辭，而是一種現(xiàn)實(shí)的使然。公用事業(yè)特許經(jīng)營在我國呈現(xiàn)出來的結(jié)果與目的背道而馳的局面，就是我們用美好的愿景掩蓋了制度生存的現(xiàn)實(shí)，從而產(chǎn)生了南橘北枳的狀況。

四、民辦非企業(yè)：公用事業(yè)特許經(jīng)營的身份準(zhǔn)入

近現(xiàn)代以來，國家秩序的正當(dāng)性已不是由一個(gè)超越秩序來衡量，而是根據(jù)個(gè)體公民的理性能力和他們之間的協(xié)議來衡量。這就是所謂民主制度的形成。民主有自由民主和人民民主兩種類型。兩種民主制的正當(dāng)性法理基礎(chǔ)不同，在人民民主是“全體”，在自由民主是“個(gè)體”，其共同的正當(dāng)性形式是“民”主，差異在于對“民”的界定。人民民主作為民主制度的一種類型，其國家理念是進(jìn)步階級(它代表全體人民的利益)作主，通過賦予某階級以先在的正當(dāng)性，從而決定著國家的價(jià)值取向，由此產(chǎn)生的國家權(quán)能不僅限于世俗的事務(wù)，而且還肩負(fù)著精神的擔(dān)當(dāng)。從晚清“變法”到國共黨爭，國家合法性根據(jù)的位移軌跡體現(xiàn)為從科層制度的改良轉(zhuǎn)向國家的正當(dāng)性根據(jù)的修改和構(gòu)建。在這個(gè)過程中，中國面臨的主要問題是現(xiàn)代國家的生成，然這個(gè)過程一再被民族危機(jī)所打斷。國民革命，爭取國家主權(quán)，贏得民族獨(dú)立，擺脫西方帝國主義和殖民主義的統(tǒng)治，將大部分人民從官僚資本主義的壓迫下解放出來，使得中國出現(xiàn)了高度同質(zhì)的社會倫理現(xiàn)象，以至于中國民族國家的建構(gòu)最終以政黨國家而非法理國家的形式達(dá)成，社會主義經(jīng)濟(jì)公有制和人民民主專政體制得以建立，國家權(quán)力主導(dǎo)成為了可能。因此，我國公用事業(yè)特許經(jīng)營是政府主導(dǎo)、公民參與的一種中國特有語境下的制度產(chǎn)物，它不能簡單等同于公用事業(yè)民營化或私有化的問題。

縱觀中國的歷史，國家權(quán)力表現(xiàn)得過于強(qiáng)大，以致模糊了個(gè)體的互助性，從而成為了一個(gè)全能的國家。1980年代，中國領(lǐng)導(dǎo)人審時(shí)度勢，高瞻遠(yuǎn)矚地開始了對社會主義本質(zhì)的重新認(rèn)識，實(shí)現(xiàn)了對社會主義的定義由倫理本位向生產(chǎn)力本位的轉(zhuǎn)變，社會成員的利益分配也因社會變遷而超負(fù)荷地拷問著政黨國家的社會倫理正當(dāng)性。因此，市場經(jīng)濟(jì)的建立和公民權(quán)利的培育不失為“減壓”的好方法，它不僅有利于主體意識的形成，而且有利于公共責(zé)任的分擔(dān)。然“不積跬步，無以至千里”，我國當(dāng)前公用事業(yè)特許經(jīng)營的失控，就在于政府在形勢誤判的情形下出現(xiàn)了“大撒把”，以致主體準(zhǔn)人身份不明，運(yùn)行理念同該制度的設(shè)計(jì)初衷背道而馳。因?yàn)楸M管市場化是大趨勢，但讓營利性的企業(yè)去承擔(dān)公益性很強(qiáng)的公用事業(yè)，一則加重了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，再則無法衡量其公益性。因此，政府的制度設(shè)計(jì)不只是一個(gè)簡單的利益協(xié)調(diào)問題，而是將“兩步并作一步走”的全盤考慮，既要協(xié)調(diào)利益，更要形塑公益的主體存在。這種情形在公用事業(yè)特許經(jīng)營領(lǐng)域顯得尤為重要，因?yàn)橹黧w意識的形成包括自足性和社會性，自足性可以說是與生俱來，但社會性卻需要極力的培育。鑒于此，公用事業(yè)特許經(jīng)營的主體就應(yīng)是介于國家和個(gè)體之間。民辦非企業(yè)于是應(yīng)運(yùn)而生，它是中國公民意識成長過程中一個(gè)不能忽視的階段。因此，將公用事業(yè)特許經(jīng)營的承擔(dān)者確認(rèn)為民辦非企業(yè)，既可滿足政府部門的對口管理，也可突出公益性服務(wù)，同時(shí)還能滿足投資者贏利的需求。因?yàn)楣卜?wù)的提供并非是一種“免費(fèi)”的服務(wù)，由政府提供的公共服務(wù)，是通過稅收的方式來實(shí)現(xiàn)的，而由民辦非企業(yè)提供的公共服務(wù)，自然可以通過合理的收費(fèi)形式來實(shí)現(xiàn)。因此，民辦非企業(yè)的“非營利性”，并非是不獲取利潤，而是利潤如何分配的問題，即在利潤優(yōu)先保障公用事業(yè)發(fā)展的前提下，再將多余利潤分配給投資者。鑒于上述的分析，在我國，公用事業(yè)特許經(jīng)營的身份準(zhǔn)入，其實(shí)就是公民社會培育的延續(xù)，它特殊化的組織形式，是現(xiàn)實(shí)祭出的答案。

五、行政合同：公用事業(yè)特許經(jīng)營的運(yùn)行機(jī)制

傳統(tǒng)的國家權(quán)力主導(dǎo)一直被學(xué)者們所詬病，但西方的發(fā)展卻反而印證了這一價(jià)值取向的合理性。美國學(xué)者邁可·曼曾區(qū)分了兩個(gè)層面的國家權(quán)力，其一是國家的專制權(quán)力(despotic power)，即國家精英可以在不必與市民社會各集團(tuán)進(jìn)行例行化、制度化討價(jià)還價(jià)的前提下自行行動的范圍；其二是國家的基礎(chǔ)權(quán)力(infrastructure power)。即國家能力，它指的是國家事實(shí)上滲透市民社會，在其統(tǒng)治的領(lǐng)域內(nèi)有效貫徹其政治決策的能力。這兩種層面的國家權(quán)力和公民權(quán)利雙重屬性(主體性和客觀價(jià)值規(guī)范)，在現(xiàn)實(shí)生活中相互配置，構(gòu)成了四組對應(yīng)關(guān)系：(1)國家權(quán)力主導(dǎo)與公民權(quán)利優(yōu)位。這是兩種不同價(jià)值觀念。它們的共在并不沖突，它揭示出價(jià)值的多元取向：(2)國家權(quán)力主導(dǎo)與公民權(quán)利主體。在這組關(guān)系中，國家權(quán)力處于強(qiáng)勢的地位，公民權(quán)利主體的確立依賴于國家權(quán)力的抉擇；(3)國家權(quán)力主體與公民權(quán)利優(yōu)位。在這組關(guān)系中，國家權(quán)力的行使以維護(hù)公民權(quán)利為目的；(4)國家權(quán)力主體與公民權(quán)利主體。這是一種最為理性的國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系。在這組關(guān)系中，國家權(quán)力與公民權(quán)利形成良性的互動，它們之間的糾紛由獨(dú)立的第三方予以公正的裁決。在上述四組關(guān)系中，第一組關(guān)系中的價(jià)值取向是歷史的產(chǎn)物，我們別無選擇，第二、三組關(guān)系是價(jià)值指引下的發(fā)展軌跡，第四組關(guān)系則是政治共同體間自足和互助同構(gòu)的必然趨勢。公用事業(yè)特許經(jīng)營在我國是第二組關(guān)系和第四組關(guān)系的混合，“在一個(gè)混合式行政的時(shí)代，在一個(gè)對公權(quán)力和私權(quán)力的創(chuàng)造性相互作用及其依賴的時(shí)代，合同乃行政法之核心。故公用事業(yè)特許經(jīng)營是行政合同的表現(xiàn)，而不是特殊行政許可的表現(xiàn)，因?yàn)樾姓S可是單向行為，而行政合同則是雙向行為，是“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”。

行政合同是現(xiàn)代行政管理中，結(jié)合市場經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)，行之有效的實(shí)現(xiàn)政府管理目標(biāo)的手段。根據(jù)公共利益的需要，由公益事業(yè)管理部門與申辦人經(jīng)過相互協(xié)商后，訂立行政合同，規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。這種非強(qiáng)制性行政行為，使被管理方和管理方具有更趨平等的地位，增加被管理方在行政中的參與，發(fā)揮其積極性和創(chuàng)造性，同時(shí)也能提高行政效益。當(dāng)然，為保障公共利益，如承擔(dān)者因經(jīng)營不善，無法履行公益性服務(wù)，公用事業(yè)管理部門作為管理方可以單方面解除合同或變更合同標(biāo)的，重新選擇被許可人來申辦。基于上述理論，公用事業(yè)特許經(jīng)營是政府與民辦非企業(yè)的合意，它應(yīng)是通過招投標(biāo)方式產(chǎn)生的合意。由于公用事業(yè)的必然供給性質(zhì)，公用事業(yè)特許經(jīng)營合同應(yīng)是長期和穩(wěn)定的，然根據(jù)現(xiàn)代契約理論，由于個(gè)人的有限理性，外部環(huán)境的復(fù)雜性、不確定性，信息的不對稱性和不完全性，契約當(dāng)事人或契約的仲裁者無法證實(shí)或觀察一切，公益事業(yè)特許經(jīng)營合同又是不完全契約(incompletecontract)，因此，公用事業(yè)特許經(jīng)營合同必須規(guī)定經(jīng)營期限，如在我國，通常是30年。當(dāng)前公用事業(yè)特許經(jīng)營的混亂，很大原因在于沒有很好協(xié)調(diào)公共利益和民辦非企業(yè)利益的關(guān)系，因此，行政合同應(yīng)通過利潤分配的方式來調(diào)節(jié)以上二者之問的沖突，明確利潤在優(yōu)先保障公共利益后，投資者可按一定比例分享紅利。盡管在特許經(jīng)營過程中，政府通過合同委托了經(jīng)營事務(wù)，但公共責(zé)任的擔(dān)當(dāng)卻是無法推卸的，因此合同中應(yīng)建立公益事業(yè)價(jià)格與當(dāng)?shù)厣钏铰?lián)動的聽證機(jī)制，因成本上漲導(dǎo)致服務(wù)價(jià)格超過了居民平均承受能力時(shí)，政府應(yīng)通過財(cái)政補(bǔ)貼或稅收優(yōu)惠來彌補(bǔ)由此產(chǎn)生的價(jià)格波動。對于緊迫的公用事業(yè)建設(shè)，政府還應(yīng)為民辦非企業(yè)提供融資擔(dān)保，以滿足建設(shè)資金的籌措。由于自身的原因或外部環(huán)境的改變，公用事業(yè)特許經(jīng)營已無存在的意義，那么民辦非企業(yè)就應(yīng)主動退出或被責(zé)令退出。根據(jù)退出的具體情形，公用事業(yè)特許經(jīng)營退出機(jī)制可分為臨時(shí)性退出和永久性退出。“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，因此特許經(jīng)營的救濟(jì)機(jī)制在合同中也應(yīng)予以明確。行政合同是一種新型的行政行為，因此，當(dāng)政府與民辦非企業(yè)發(fā)生爭議時(shí)，是可以通過行政復(fù)議或行政訴訟來解決糾紛的，從而產(chǎn)生行政賠償或行政補(bǔ)償?shù)确韶?zé)任。

六、指導(dǎo)監(jiān)督：公用事業(yè)特許經(jīng)營的保障機(jī)制

由于國家和市民社會這對范疇來自于西方的文化區(qū)分，它們是植根于西方的歷史實(shí)踐和心智結(jié)構(gòu)的。因此。當(dāng)把這對范疇移植于發(fā)展中國家的實(shí)踐時(shí)，會出現(xiàn)許多理解上的偏差。在西方人士看來，國家和市民社會是作為兩股討價(jià)還價(jià)的力量，似乎兩者存在著對立的關(guān)系。而中國的特殊國情決定了中國市民社會的培育只能是在國家領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行，這就出現(xiàn)了兩方面的情況：一方面國家必須從社會領(lǐng)域中退出，讓社會力量得以滋生和壯大，使社會成為一個(gè)強(qiáng)社會，而不是弱社會；另一方面，國家必須加強(qiáng)對社會的滲透力，以更好地動員人們進(jìn)行市民社會的培育。使國家成為一個(gè)強(qiáng)國家，而不是弱國家。這種理念契合了法治的要求，即主體間的關(guān)系不是簡單的服從與被服從的關(guān)系，而是相互協(xié)調(diào)的關(guān)系，單純地強(qiáng)調(diào)其中一方，就會造成要么國家權(quán)力濫用，要么公民權(quán)利濫用。美國學(xué)者邁克爾·富蘭克林曾認(rèn)為，民主體制下唯一良性的權(quán)力配置就是強(qiáng)國家與強(qiáng)公民權(quán)利之間的共存。因此，建立公用事業(yè)特許經(jīng)營的保障機(jī)制就顯得尤為必要。

社會組織登記的雙軌制一直以來被人們所批評，原因在于它阻礙了社會的發(fā)展，限制了社會力量參與公益事業(yè)的建設(shè)。但“一放就亂，一亂就收”的波折，注定了這種批評只是為了尋求更加實(shí)效的登記方式，而不是對社會組織登記的否定。2008年深圳社會組織登記的改革實(shí)驗(yàn)以及2011年基金在深圳所作的登記注冊嘗試，①必然會對參與特許經(jīng)營的社會組織登記機(jī)制產(chǎn)生影響，如民辦非企業(yè)的成立只需在民政部門登記，然后到相關(guān)業(yè)務(wù)主管部門進(jìn)行備案，以便接受其業(yè)務(wù)行政指導(dǎo)。與此同時(shí)，由于公用事業(yè)特許經(jīng)營涉及到公益性，因此民辦非企業(yè)財(cái)產(chǎn)的監(jiān)管不同于一般企業(yè)，它應(yīng)被作為公共財(cái)產(chǎn)屬性，接受政府審計(jì)部門的監(jiān)督，而審計(jì)部門的財(cái)務(wù)監(jiān)督，需依據(jù)締結(jié)的行政合同的規(guī)定，著重對民辦非企業(yè)的利潤分配進(jìn)行審查，以督促民辦非企業(yè)在關(guān)注主體利益的同時(shí)，也全面實(shí)現(xiàn)其應(yīng)承擔(dān)的公益性。此外，在公用事業(yè)特許經(jīng)營中，存在著政府、民辦非企業(yè)和公民三方利益群體，政府與民辦非企業(yè)的關(guān)系可通過行政登記、行政合同、行政指導(dǎo)以及行政救濟(jì)等方式予以協(xié)調(diào)，那么政府與公民、公民與民辦非企業(yè)就公用事業(yè)特許經(jīng)營發(fā)生爭端時(shí)，由于這類糾紛更多涉及的是公益性，不涉及個(gè)體性，如果僅通過公民舉報(bào)、申訴、信訪等事后監(jiān)督的方式來維護(hù)公益，不僅低效，而且對公益的破壞力極大，因此在我國公益訴訟還未真正建立起來的時(shí)候，為了預(yù)防政府工作人員和民辦非企業(yè)在特許經(jīng)營過程中的違規(guī)行為損害公共利益，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督顯得非常有必要。也許考慮到現(xiàn)階段檢察機(jī)關(guān)的地位和作用，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督或被嚴(yán)重質(zhì)疑。但隨著法治建設(shè)的逐步深入，檢察機(jī)關(guān)必將逐步回歸到我國憲法中定位的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，因此，現(xiàn)階段在公益維護(hù)中靈活運(yùn)用檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，對于我國公用事業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)范化將起著十分重要的作用。

結(jié)語

當(dāng)前公用事業(yè)特許經(jīng)營在我國呈現(xiàn)出的亂象，可能會引誘我們更進(jìn)一步地去吸收西方先進(jìn)的方法或方式，但在評估制度優(yōu)劣的同時(shí)，制度依賴的環(huán)境也是不可忽視的話題。因此，正視才是完善的前提，我國公用事業(yè)特許經(jīng)營的有序發(fā)展是需要全方位考量的。