婚姻契約觀的質疑以及對構建和諧家庭的理論建議

摘要：婚姻法司法解釋（三）從征求意見以來，受到了廣泛的關注。雖然解釋三只有十九條規(guī)定，但是其中有十五條都是在闡述與財產有關的規(guī)定。這些規(guī)定不僅非常細化而且可以看出立法者似乎更樂于接受婚姻契約觀的思想。本文在此基礎上，回顧了婚姻法發(fā)展的歷程。其次，作者也對婚姻契約觀給出了自己的觀點，即不同意婚姻契約的思想，并且從婚姻倫理觀、婚姻愛情觀、婚姻身份觀角度分析，認為以婚姻契約觀不能作為婚姻法的主導觀點。最后，作者也對構建和諧家庭的理論基礎提出了自己的建議，即：科學的反應婚姻家庭客觀規(guī)律、合理把握婚姻法道德層次、堅持以人為本的立法宗旨。

關鍵詞：婚姻法司法解釋三；婚姻契約觀；構建和諧家庭

一、婚姻法立法現(xiàn)狀

到了2011年，除了婚姻法典之外，現(xiàn)階段在我國法律體系中，屬于實質意義上的婚姻法主要包括以下內容：《收養(yǎng)法》、《未成年人保護法》、《人口與計劃生育法》、《婦女權益保障法》、《繼承法》、《老年人權益保障法》、《民法通則》等。還有與之配套的司法解釋，主要有以下三個：2001年12月24日實施的新婚姻法司法解釋（一）、2003年12月26日起實施的新婚姻法司法解釋（二）、2011年8月13日起實施的新婚姻法司法解釋（三）。

2011年8月13日起實施的新婚姻法司法解釋（三）在社會上引起了廣泛的關注。雖然只有十九條，但是由于其中有十五條涉及到婚姻雙方當事人的財產利益，其中包括了不動產產權的歸屬問題以及圍繞不動產所產生的各種問題都進行了非常細化的規(guī)定，涉及到了按揭、房改房等與當今時代緊密貼合的規(guī)定。從解釋（三）中看到的是契約化的婚姻法，將婚姻關系契約化，好像是立法者所給人們指明的方向。但是，筆者卻認為用關系契約來解釋婚姻似有不妥，因為從婚姻倫理說和愛情說、婚姻制度說和身份說、機會主義以及婦女兒童的權益來說，關系契約都有其不足之處。

二、各種學說對婚姻契約觀的質疑

(一)婚姻倫理說對婚姻契約觀的質疑

婚姻倫理說是由黑格爾創(chuàng)立，并且由新黑格爾派承繼。婚姻倫理說認為，婚姻就是精神的統(tǒng)一，其實質是一種倫理關系。這種把自我的意識與對方進行統(tǒng)一就是愛，并且這種愛是具有法律的意義上的愛。①黑格爾還闡述了，“婚姻作為一種直接的倫理關系，其首先應該包含自然生活環(huán)節(jié)。畢竟倫理關系是一種實體性的關系，因此它應該包含生活的全部，也就是類及人類生命過程的現(xiàn)實”。其次，現(xiàn)存自然性別的統(tǒng)一不過是自在地或內在的存在，“它在實存中完全是一種外在的統(tǒng)一，其統(tǒng)一通過自我意識變成精神的統(tǒng)一，一種自我意識的愛。”②在黑格爾看來，婚姻是建立在道德和理性的基礎上的，是道德的、理性的關系，而不是契約。而我國那些持倫理說看法的學者卻認為，婚姻不應該是一種雙方利益的交換。婚姻這種結合，應該對自己、對方和家庭負責，乃至對社會負責。它不能是商品化的，而應該是倫理化的。所以，在我國的親屬法（包括結婚法在內）大多是強行性規(guī)范，這一點就跟契約法（任意性規(guī)范很多）大不相同。

（二）婚姻愛情說對婚姻契約觀的質疑

黑格爾關于婚姻的解釋，對馬克思形成其關于婚姻家庭及其法律的早期認識，產生過一定的影響。③而我國學者受馬克思主義的影響，基于恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》一文中對資產階級婚姻的批判和那句“當事人間的相互愛慕應當高于一切而成為婚姻基礎”的名言，認為社會主義婚姻的基礎是愛情(感情)，愛情是社會主義婚姻建立、存續(xù)發(fā)展和解除的基本依據(jù)，’進而認為社會主義婚姻的本質是愛情。

（三）婚姻制度說對婚姻契約觀的質疑

有些學者認為婚姻是制度的，婚姻的訂立雖然是有由當事人自己選擇，但是結婚的制度卻是法定的，具有強制性，這一點雙方?jīng)]辦法自由約定的，并且雙方?jīng)]辦法附加條件或者期限，也沒辦法去改變結婚制度中那些法定的結婚方式等。因此，主張婚姻是人為規(guī)定的制度，人能夠選擇婚姻，但人沒辦法按照自己的意愿改變現(xiàn)有制度，在人們選擇婚姻時，締約相同，但其內容上兩者卻截然相異。如果認為婚姻是契約的話，會使人有把婚姻關系商品化的傾向，這種不良傾向把契約自由作為自己的托辭，去逃避婚姻所應承擔的責任。④

（四）婚姻身份說對婚姻契約觀的質疑。

有些學者認為婚姻法律關系其本質上是身份關系，婚姻雙方在財產方面的義務與權利附隨在婚姻雙方身上的權利。創(chuàng)設這種身份關系的婚姻行為，是一種身份法的行為，行為人須有結婚的合意，但是婚姻成立的條件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的。因此婚姻自為婚姻，將婚姻行為視為契約，習豹昏姻關系視為契約關系是不相宜的。⑤這種學說是我國目前法學界的通說。

筆者認為，婚姻契約觀有其存在的合理性，是因為整個社會的契約化所導致的，但是并不能成為婚姻法的主導觀點。婚姻關系的本質是身份關系，而身份關系就應該以身份關系的法則進行調整，而用契約關系調整身份關系顯然不合適。再次，婚姻的基礎是愛情，先有愛情才有婚姻，而契約關系不是婚姻的基礎，若以契約關系為基礎的人身關系不能稱之為婚姻關系了。即使社會的商品化再發(fā)達，整個社會從身份向契約的轉化，婚姻關系都不會完全契約化，因為婚姻法的最終目標——構建和諧家庭，絕不是僅僅建立于契約關系上的，除此之外，更需要家庭成員之間的相互扶助、理解和支持。

三、關于構建和諧家庭的倫理標準

婚姻法的終極目標是構建和諧家庭，婚姻法正是實現(xiàn)這個終極目標的重要手段。既然契約觀不能成為主導婚姻法的主流觀點，那么到底應該以什么樣的倫理標準來促進和諧家庭的構建呢？這就需要充分發(fā)揮婚姻法在和諧家庭構建中的調節(jié)作用，也就是說要有一部“婚姻良法”。只有在良法的調節(jié)下，才有可能實現(xiàn)家庭成員的和睦共處（我們把這種家庭的和睦共處稱之為“和諧家庭”），也就是良法為其提供了必要條件。如何評價一部婚姻法是良是惡？筆者認為，婚姻法除了其必須包含的平等、自由等倫理原則和程序正當之外，還應該達到以下倫理標準，主要來說有三個重點：

（一）科學反映婚姻家庭的客觀規(guī)律

在我國，婚姻首先是為了給互愛的雙方一個明確的夫妻身份。婚姻雙方在訂立婚姻時，是為了確定一種以白頭偕老為目的的夫妻關系。這點從根本上把婚姻與賣淫嫖娼、通奸等兩性非法關系劃分開來；其次，婚姻使雙方在權利和義務上產生關系。婚姻雙方應該自覺并且自愿去犧牲自己，雙方結成統(tǒng)一體，并始終以統(tǒng)一體作為目的，在否定自己的同時肯定自己。雙方應該互敬互愛、彼此忠實，共同承擔義務，使愛情和義務相統(tǒng)一，這種的結合才是符合倫理的結合。夫妻雙方既同一又獨立，同一需要婚姻雙方平等地去維護愛情和家庭，獨立是說婚姻雙方在婚姻中正確行使自己的權利。婚姻雙方在處理夫妻關系的時候，應該把義務作為前提，對家庭負責、向對方負責，然后才去享有其對應的權利，否則沒辦法處理好婚姻中的家庭關系；同時，社會制度對婚姻的一種確認手段。一男一女的結合，才是婚姻，并且這種結合具有永續(xù)性。⑥

（二）合理把握婚姻法道德層次

我國婚姻立法所應體現(xiàn)的婚姻道德內容，是以共產主義的婚姻道德觀作為指導，并且確定社會主義的婚姻道德是主體，摒棄那些腐朽過時的封建的及資產階級的婚姻道德觀。從我國第一部婚姻法誕生起，我國就明確提出，廢除男尊女卑、包辦強迫的封建的婚姻制度。實行婚姻自由，男女平等，一夫一妻的新民主主義的婚姻制度，同時在婚姻中特別強調保護婦女和子女的合法權益。實際上就把社會主義社會所倡導的新型道德觀融入到婚姻法中。從1950年我國第一部婚姻法誕生至今，婚姻道德內容經(jīng)歷了許多變化，這些變化都相應的在修改中得到反映。未來的婚姻法必然會隨著時代的發(fā)展，相應的發(fā)展變化，社會主義的婚姻道德必然要與時代相和諧。眾所周知，“法律是道德中最基本的要求”。在婚姻家庭道德中，婚姻法規(guī)定的結婚雙方必須自愿，父母有撫養(yǎng)子女的義務，子女有贍養(yǎng)父母的義務，這些都是婚姻家庭道德最起碼的標準。稍微高點層次的道德標準，通常沒有納入到法律當中，但是為了鼓勵提倡高尚的道德風氣，有時候我們也可以把它放進法律規(guī)范中，比如說我們可以把它作為一種法律原則，讓公民去遵守服從，或者通過授權性的規(guī)范以及其他的一些復合規(guī)范形式去要求人們遵守。舉現(xiàn)行婚姻法有的一條規(guī)定來說，“夫妻雙方應該互相尊重”，就是一個非常好的案例。這種把道德納入法律，但不通過義務的形式而出現(xiàn)，很好的發(fā)揮了法律的效用。也就是說，我們必須深知那些得不到公眾支持和認同的法律是沒辦法發(fā)揮效用的，存在也沒有意義。

（三）堅持以人為本的立法宗旨

法律的制定必須堅持以人為本，也就是說，立法要以人為歸宿，實現(xiàn)人的價值才是立法的終極價值。具體在制定婚姻法時，以人為本就是要重視婚姻家庭所擁有的權利和應該履行的義務。把權利作為核心不僅是立法的一項基本原則，同時也是貫徹以人為本思想的基本途徑。權利義務，“在法律關系與立法中，是最基本的細胞，在立法體系中是最基本的元素，在法學中是最基本的范疇。任何法律關系、法律規(guī)范，最后都可歸結為權利義務關系，權利義務結構。”⑦在一些西方國家語言中，法與權利是同出一源的，“權利是建造法律的基本材料。法院對權利的要求進行加工。法律學說主要是有關權利的主張構成的。”⑧德沃金則認為“不認真對待權利，就不會認真對待法律。”

結語

婚姻法解釋三十九條司法解釋所反映出的問題遠不止十九條這般簡短。它更多的反映的是整個社會對于婚姻的觀念和態(tài)度，而恰恰是這種婚姻觀影響著和諧家庭的構建。因此，婚姻契約觀，這個看似于商品經(jīng)濟與時俱進的婚姻觀并不能成為當今社會的主導婚姻觀。婚姻關系的本質是人生關系，而用契約關系來調整人身關系似有不妥之處。況且，婚姻關系本身就是一個非常復雜的社會關系，不僅有契約關系的成分，更多的倫理關系、身份關系、愛情關系來維系。而婚姻法的最終的目標是建立和諧家庭，本文最后也給出了自己的關于構建和諧家庭的倫理標準。

注釋：

① [德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務印書館，1982年版，第117頁。

② [德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務印書館，1982年版，第176—177頁。

③ 楊遂全：《試論馬克思的婚姻法學思想》，《中國法學》，1986年第4期，第52頁。

④ 張悅：《婚姻：契約？制度？》，《引進與咨詢》2001年第5期，第24—25頁。

⑤ 王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由—人格權編婚姻家庭編繼承編》，北京，法律出版社，2005年版，第214頁。

⑥ 陳其炎等，民法親屬新論，臺灣，三民書局1995年版，第61頁。

⑦ 李步云、汪永清：《中國立法的基本理論與基本制度》，北京，中國法制出版署1998年版，第45頁。

⑧ [美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，北京，中國政法大學出版社1994年版，第266頁。

參考文獻：

[1]何麗新.婚姻法領域意思自治與的擴張與限制.載夏吟蘭、龍翼飛主編：《和諧社會中的婚姻家庭的法律重構——紀念（婚姻法）修訂五周年》[M].北京，中國政法大學出版社，2007.

[2]康娜.美國普通法婚姻制度對我國事實婚姻制度的啟示[J].學術交流，2008（1）.

[3]薛寧蘭.法定夫妻財產制立法模式與類型選擇[J].法學雜志，2005（2）.

[4]馬億南.離婚救濟制度的評價與選擇[J].中外法學，2005（2）.

（作者簡介：宋 皓（1987.10-），女，河南鄭州人，鄭州大學碩士研究生，研究方向：民商法學。）