傳統元素在中華地區婚姻法律制度上的體現

摘 要：法律具有民族特性，是民族的共同意識，通過發掘傳統婚姻法元素在現代法律制度的體現，能有效地增進法律制度的優勢互補，增強兩岸四地對中華文明的認同感，形成具有特色的、完善的中華法系。

關鍵詞：傳統元素；訂婚；晚婚；姓氏

中圖分類號：D923.9 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）04-0094-02

收稿日期：2011-12-24

作者簡介：薛濤（1977-），男，黑龍江寶清人，講師，法學碩士，從事經濟法和訴訟法研究；竇琳琳（1981-），女，黑龍江大慶人，講師，經濟學碩士，從事會計和稅務研究。

薩維尼所言：法律就像語言、風俗、政治一樣，具有“民族特性”，是“民族的共同意識”，“世世代代不可分割的有機聯系”，它“隨著民族的成長而成長、民族的壯大而壯大”，當這一民族喪失其個性時，這個民族的法也就趨于消逝。

一、訂婚

婚約是男女雙方以將來結婚為目的，而事先進行約定，就稱之為訂婚。在中國古代傳統的男性宗法家族制度下，婚姻的目的不是男女雙方當事人的自愿感情結合，而是作為“合二姓之好，上以祀宗廟，下以繼后世”的偉業。我國古代法律對婚約作了比較完備的規范。如西周時期，周禮中明確規定“六禮”是婚姻成立的必備條件之一。即“六禮備，謂之聘，六禮不備，謂之奔”。“六禮”中的前四禮即納采、問名、納吉、納征都與訂婚有關[1]。以后歷代均沿此制。

在澳門婚姻家庭法中，對婚約進行了專門的規定，尤其是第1476條規定比較詳細：“婚約的性質是承諾締結婚姻的合同”，“并不產生任何一方有權利要求對方與其結婚的效力”，并規定了婚約如果沒有得到履行，關于贈送對方的物品和個人信、照的返還問題[2]。香港的婚姻家庭法依判例為主，同時由香港立法局制定相關的單行法律條例而構成。對婚約并無法律依據。

臺灣法雖未賦予婚約以強制力，但對民眾實行婚約采取放任態度，較多地強調和顧及了舊式傳統。 臺灣親屬法上的婚約規定，主要內容如下：（1）訂立婚約的條件。第一，婚約的內容必須合法。禁止結婚的近親屬間訂立的婚約、已婚者與他人訂立的婚約等，均屬無效。第二，婚約的形式，無特定要求。第三，訂婚的當事人須達到一定年齡。任何一方未達到法定年齡，不得訂立婚約。第四，婚約應由男女雙方自行訂立，父母不能包辦訂立，當事人也不得委托他人訂立。（2）婚約對當事人的約束力。當事人負有將來結婚的義務和不與他人訂婚、結婚以及保守貞操的義務。（3）違反婚約的責任。婚約當事人一方沒有正當理由違反婚約的，應賠償他方因此所受的損害。賠償損害的范圍包括財產上的損害和精神上的損失。（4）婚約的解除。婚約的解除有兩種情形。第一是合意解除，即當事人雙方協議解除。第二是當事人一方因法定事由而單方解除[3]。

法律是一個扎根于特定社會和民族的文化現象[4]。新中國成立后， 1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》及歷次《婚姻登記辦法》均未對婚約作出任何的規定。甚至包括與其相關的現行法規，均沒有規定婚約的條文。但訂婚習俗在中國并沒有因為法律沒有規定婚約制度而退出歷史的舞臺，恰好相反，在傳統文化和舊習俗的雙重作用下，婚前訂婚的現象不僅在農村，甚至在城市也是普遍存在的，是一種“具有習慣法效力的規范的小傳統”。現實生活中的婚約，在性質上只是無配偶的男女之間達成的，具有道德拘束力的協議。

內地及港澳地區對婚約的態度體現了婚姻自由的精神，同時又尊重了民俗，有利于社會風氣及法律理念逐步向更高級階段的發展。而臺灣地區的婚約制度顧及了舊式傳統，傳承了中華民族的古老文明，客觀上起到了處理婚約糾紛的作用。

二、晚婚

古人是主張晚婚的，在《周禮·地官》里有這樣的兩句話:“令男三十而娶、女二十而嫁”，在《穀梁傳》里面，也有一段記載:“男子二十而冠、三十而娶，女子十五而許嫁、二十而嫁。”

在各地區法律上規定的結婚年齡還是較早的。

臺灣地區民法規定，結婚的實質條件為：男需滿18歲，女需滿16歲方可結婚。未成年人結婚須經法定代理人同意，即男滿18不足20歲，女滿16歲不足20歲的，結婚應得到法定代理人同意[5]。（依據臺灣地區民法典，公民20歲為成年，始具有完全民事行為能力。）

香港的《婚姻條例》相關條文規定，關于適婚年齡，男女均須年滿16歲，不足16歲的，港府、法律均不予承認;結婚必須雙方完全自愿，禁止任何形式的強迫和包辦婚姻，但對已滿16歲不滿21歲的未成年人結婚，還須其法定代理人的同意，并出具書面證明，只有年滿21歲以上的男女，才可完全自主地決定自己的婚事[6]。

澳門把男女16歲作為法定婚齡，但是這種年齡的未成年人要結婚，必須得到父母或是監護人的同意或者以其充分的理由或具備的心理、生理成熟條件，來力求得到民政登記局向法院申請結婚的許可。澳門視早婚為“可撤銷婚”。

中國《婚姻法》規定，在大陸登記結婚的年齡，男方不得少于22周歲，女方不得少于20周歲，比臺灣、香港、澳門規定要晚一些，并且禁止未成年人登記結婚，沒有經他人同意的限制，提倡婚姻自由，合法婚姻的結合不受干涉。從這里我們不難看出大陸對早婚的態度與其他地區是截然不同的，內地堅決否定早婚，要使婚姻有效須在達到法定婚齡之后補辦手續。

三、姓氏

舊中國男娶女嫁，女到男家結婚后要從夫姓，將丈夫的姓放在自己的姓之前。有些婦女往往只有小名，有的甚至沒有自己的名，如“張王氏”，謂姓王的嫁給姓張的做妻子。這是夫權婚姻中妻子對丈夫依附關系的表現.

現階段，臺灣地區的法律沿襲了中國的傳統制度。對于姓氏權的規定臺灣學者有不同的看法，如：同姓說、別姓說、冠姓說等。依現行的《臺灣民法典》第1000條規定，夫妻在結婚后雖各保有其本姓，但得書面約定以其本姓冠以配偶之姓，并向戶政機關登記。可見，在臺灣地區，夫妻結婚后各自的姓名可能會發生變化。夫妻離婚，使得夫妻關系解除，可以產生當事人姓名更改回復的效力。在臺灣，大多數婦女已習慣于婚后從夫姓，但也有一些婦女，堅持婚后仍使用自己婚前姓名。

在香港法和澳門法中也存在著姓氏權的問題。在締結婚姻后夫妻可以均以協定之姓為姓或是夫妻各用本姓。其類型包括：妻從夫姓、夫從妻姓、妻冠夫姓。以香港法規定一般女方在婚后以夫姓代替父姓或冠有夫姓。

在大陸地區，女子結婚后使用自己的姓名已成為習慣。1950年的婚姻法，1980年婚姻法，2011年修改婚姻法，均規定婦女結婚后有權使用自己的姓名，主要是保護已婚婦女的姓名權。同樣，如果結婚后男方到女家落戶的，男方也不必改變自己的姓名。當然也并不排除當事人結婚后自愿選擇姓氏，因為自然人都有姓名權。

筆者個人認為，法律是一個扎根于特定社會和民族的文化現象，但又是一個存在共同規則的世界文化現象。因此，有一個相互學習、借鑒、融合的過程。港澳臺地區的夫妻姓名權規定除了沿襲中華文明之外，也能看到西歐和日本的影響，在妻從夫姓、夫從妻姓、妻冠夫姓等姓名權問題上，港澳臺地區作了非常適當的，符合國際潮流的變化，充分保障了夫妻雙方姓名權的使用自由和平等選擇。在經濟快速發展的今天，各地區離婚率持續升高，以統一姓氏的方法，增進夫妻同一家庭，同一宗族的思想認同，可以此防范當事人草率結婚，輕率離婚，濫用婚姻自由;避免今天結婚，明天離婚，上午結婚，下午離婚現象的發生;促使當事人認真、慎重地對待和處理自己的婚姻問題，從而有利于婚姻質量的提高和社會的穩定。

中華文明源遠流長，形成了許許多多優秀的法律制度，隨著時間的推移，經濟的發展，社會的變遷，許多文明成果退出了歷史舞臺，也有許多文明成果適應時代要求，進行了改進。我們要不斷發掘傳統元素在現代法律制度的體現，增進法律制度的優勢互補，增強兩岸四地對中華文明的認同感，在綜合大陸法系的法律規范和判例法系的法律規范的基礎上形成具有特色的、完善的中華法系服務于全人類。

參考文獻：

[1]周志珍.中國婚約制度淺析[J].甘肅農業，2005，（4）.

[2]萬曉玲.內地和澳門婚姻家庭法中若干法律制度的比較[J].番禺職業技術學院學報，2004，（3）.

[3]淺析比較婚姻法中的有關問題[EB/OL].http:// blog.sina.com.cn.

[4]田丹.中國大陸、港澳臺離婚制度比較研究[J].前沿，2006，（11）.

[5]許承光.海峽兩岸婚姻家庭法比較研究[J].比較研究，2001，（10）.

[6]葉英萍.中國大陸與香港婚姻法的比較[J].海南大學學報，1998，（6）.

[7]丁素芳.海峽兩岸離婚制度比較研究[J].福建廣播電視大學學報，2004，（1）.

[8]宋豫.我國四法域離婚制度比較研究[J].西南民族學院學報，2001，（5）.

[9]中國臺灣地區的離婚法內容[EB/OL].中顧法律網，[2010-12- 16].

The Embodiment of Traditional Elements in the Legal System of Marriage in China Region

XUE Tao1，DOU Lin-lin2

（1.Heilongjiang Administrative cadre institute of politics and law；

2.Heilongjiang industrial and business technology institute，Harbin 150080，China）

Abstract: Law ，having national identity， is the nation's common sense. By exploring the embodiment of traditional marriage elements in the modern legal system， we can effectively enhance the legal system's complementary. We can also enhance the identity for people coming from Four districts of Cross-straits to the Chinese civilization .At last we can form unique， perfect Chinese law system.

Key words: traditional elements;engagement;later marriage; surname