淺談商業賄賂的現狀、原因及立法

摘要 本文試圖從商業賄賂的概念、構成要件、存在原因及其表現形式以及我國的立法概況方面解析這一現象，并提出了完善立法的幾點措施。

關鍵詞 商業賄賂 現狀 產生原因 立法

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A

在我國改革開放后，商業競爭日趨激烈。由于市場機制的暫不健全，“拜金主義”和“官本位”、“權本位”等腐朽文化思想的影響以及管理法規的滯后等原因，曾一度在我國計劃經濟體制下絕跡的商業賄賂行為又重新開始在世人面前出現，并逐漸成為嚴重破壞競爭秩序，腐蝕干部隊伍，侵蝕黨的肌體，為廣大人民群眾切齒痛恨的社會公害。運用法律手段有效制裁商業賄賂行為，維護黨的形象，保障經濟健康發展，是非常必要的和迫切的，也是每一個法律人應當肩負起的責任。

一、商業賄賂的概念

對商業賄賂概念的界定：目前我國使用的商業賄賂的定義是1996年11月國家工商行政管理局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》中的規定：“商業賄賂是指經營者為銷售或購買商品而采用財物或其它手段賄賂對方單位或個人的行為。”對于這一定義，存在兩種學說，即“狹義說”和“廣義說”。理論界多支持“狹義說”，認為商業賄賂犯罪是經營者在賬外暗中給付交易對方一定財物或其他利益的行為，而實務界則更多的支持“廣義說”，認為只要是以賄賂手段獲取商業利益的機會，不管賄賂主體或對象是誰，都應視其為商業賄賂。 南開大學程寶庫教授曾提出：“建議將商業賄賂廣義地定義為：‘商業行為主體在商業過程中，為了謀取商業利益而故意采取各種賄賂手段侵害正常市場競爭秩序的行為。’這樣，以行賄動機作為定義的主要依據，則各種行業、各個領域中發生的牟取商業利益的賄賂行為就都涵蓋在商業賄賂的范圍之內，具有更廣泛的適用性，能夠適用于所有法律法規。”

筆者認為從我國當前國情來看，廣義的概念無疑更加實用，但從長遠角度考慮，將公權力尋租 的問題與社會權力尋租的問題分開評價，更有利于商業賄賂犯罪事實判斷和價值判斷相統一，也更有利于我國司法制度體系化、成熟化。

二、我國禁止商業賄賂行為的立法概況

鑒于商業賄賂的嚴重危害性和極端頑固性，我國在建國后，黨和政府一直重視懲治包括商業賄賂行為在內的各種賄賂、貪污等經濟違法犯罪行為，制定了整套有關禁止商業賄賂行為的法律、法規和政策性紀律性規范。

（一）禁止商業賄賂行為的經濟立法。

在我國，許多經濟法律、法規和規范性文件都明確規定禁止商業賄賂行為。國務院在1980年頒布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》，全國人大1981年頒發的《經濟合同法》，國務院辦公廳1986年發布的《關于嚴禁社會經濟活動中牟取非法利益的通知》中均有對于商業賄賂行為的禁止性條款。此外，包括《公司法》、《土地管理法》等經濟法律，我國立法機關都從不同角度對商業賄賂行為作出了禁止性規定。

我國于1993年頒布的《反不正當競爭法》中第8條明確規定了商業賄賂的主要表現劃清了合法商業行為與之的界限：“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論；對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”“經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金，經營者給對方折扣，給中間人傭金的，必須如實入帳。”需要強調的是“帳外”、“暗中”這兩個詞語，無論是折扣還是傭金，只要如實入賬，就不能稱之為商業賄賂，在法律上，是合法的。許多專家學者都認為該法關于商業賄賂行為的規定較為全面、具體。

（二）禁止商業行為的行政立法。

在行政立法方面，我國立足于加強行政監督管理，規范國家機關行政工作人員行為，對商業賄賂行為進行了規定。1988年國務院發布施行的《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》第8條，第10條的有關規定均為此類。在1996年國家工商管理總局頒布的《關于禁止商業賄賂的暫行規定》中對商業賄賂的行政處罰作了細化規定。

（三） 禁止商業賄賂行為的刑事立法。

在刑事立法方面，我國1997年《刑法》第163條明確規定“公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。公司企業的工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照欠款規處罰。”2006年全國人大常委會通過的《刑法修正案（六）》對于原受賄罪的主體從“公司、企業人員”修改為“公司企業或者其他單位的工作人員”，并且明確了“職務上的便利”這一要素。這一修改明確了醫藥領域、學校教育領域等商業領域中的商業賄賂犯罪。

三、商業賄賂行為的構成要件

從《反不正當競爭法》、《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》上面規定來看，商業賄賂的構成要件需符合下列條件：

（一）商業賄賂的主體方面。

在2006年通過的《刑法修正案（六）》中，商業賄賂犯罪的主體被擴大為“公司企業或者其他單位的人員”。對于單位能否成為商業賄賂犯罪的主體，在理論界看法不一。從《刑法》中我們可以看出，單位并沒有被規定為商業賄賂犯罪的主體，有觀點認為這是合理的。因為公司、企業作為獨立的市場競爭主體，以獲取利潤為存在發展之本。公司、企業是不受“賄”的，“賄”轉變成公司、企業的“利”，它與賄賂與著本質的區別，并不會損害社會主義市場經濟秩序。 也有人認為，在商業賄賂中，如果提供商業賄賂是以經營者法人單位的名義，執行的是該法人的意志，則應由該法人承擔責任，成為商業賄賂犯罪的主體，即法人（單位）也可以成為商業賄賂犯罪的主體，這是一種客觀事實。

筆者較為支持后一種觀點，因為現在也可能會因為自己的利益而為一定的行為，在這一點上，法人和自然人是一樣的，既如此，單位理應成為犯罪主體。

（二）商業賄賂的主觀方面。

商業賄賂行為的一個重要構成要件是行賄、受賄和介紹賄賂的經營者或其他主體在主觀方面，只能由故意構成。受賄者表現為利用職務上的便利，索取他人財物或者非法接受他人財物而為他人提供交易機會和交易條件；行賄者則是為了爭取本不應當或不可能，或不一定得到的交易機會和交易條件而給付財物等等。

（三）商業賄賂的客體方面。

對于商業賄賂犯罪侵犯的客體有兩種觀點：一是商業賄賂侵犯的客體是公平競爭的市場秩序；另一種觀點認為商業賄賂侵犯的是復雜客體，他所侵犯的法益不僅是商品經濟的正常運行秩序，同時還侵犯了市場經濟中公司、企業或其他單位工作人員的不可收買性與廉潔性。

對于商業賄賂中“賄賂”的含義，學界也有廣泛爭議，部分學者認為賄賂就是指財物，即金錢和物品，而不包括其它權益，其主要依據是賄賂的文字意義及刑法第163條、164條的內容。更為普遍的觀點認為“賄賂”不應僅指有形的財物，即金錢和物品，也應包括無形的物質利益即財產性利益，如提供勞務、實物招待、提供旅游、設立債權、免除債務、子女招工等。

筆者更加傾向于后一種觀點，因為行賄者的手段實在是層出不窮，為了規避法律，他們可以想出各種不同的手段，實在是防不勝防。

（四）商業賄賂的客觀方面。

透過《刑法》及其司法解釋對賄賂犯罪的規定，我們不難看出受賄人只要收受賄賂，受賄就成立，已經構成主觀故意。另外，只要向交易相對人行賄，不論行賄的目的是否達到都是行賄行為。

四、商業賄賂長期存在的原因及其危害

（一）商業賄賂形成的原因。

商業賄賂形成的原因是多方面的，無論是物質經濟還是思想文化亦或是法制建設都對商業賄賂的形成發展產生了深遠影響。

從根本上說，源于市場經濟的發展，就我國而言，商業賄賂是計劃經濟向市場經濟轉軌過程中必然出現的副產品。隨著市場化程度的提高，經營者之間的競爭也越發激烈，各種競爭手段層出不窮，商業賄賂就“應運而生”。

在法制建設發面，由于我國還處在社會主義初級階段，很多制度不成熟不完善。對于市場，我們尚缺乏完善的管理體制。

就立法上來說，我國的經濟立法尚處在完善階段。就先行立法而言，涉及商業賄賂的法律主要有《反不正當競爭法》、《公司法》以及《刑法》等，均存在不同程度的缺陷，對于商業賄賂的處罰太少等問題，對商業賄賂根本不構成威脅。

（二）商業賄賂行為的危害。

透過商業賄賂犯罪的構成要件，不難看出，商業賄賂為禍甚深：商業賄賂行為不僅從根本上違背了公平競爭的本質，還使國家大量的稅利嚴重流失；商業賄賂的存在和發展，干擾了經營者間的公平競爭，使誠實信用經營的企業淪為受害者，影響了企業生產、技術進步和質量提高，妨礙了經濟的健康發展；不僅如此，商業賄賂還使國家和集體蒙受巨大的損失，形成國家、集體財產被私人大量侵吞的嚴重后果。

五、商業賄賂的主要表現形式

回扣是商業賄賂的主要表現形式。我國《反不正當競爭法》第8條1款規定：“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”

回扣是一方為爭取交易機會和交易條件，在暗中從帳外向交易相對人及其有影響有決定的經辦人員支付錢財及其報償的行為，是一種很典型的商業賄賂行為。從表面來看在帳外暗中退給買方單位或者個人部分商品價款，但實際上并沒有起到讓利或降價的作用，甚至可能抬高價格。經營者用行賄的“誘餌”，即成為回扣的那部分商品價款，在雙方惡意串通之下通過商品購銷活動，這部分款項經過還回之后進入了買方單位的小金庫或者個人腰包。從市場競爭的角度來看，經營者以回扣為手段推銷商品，直接妨礙了市場的公平競爭，在回扣的誘惑之下，正常的質量、價格、服務的競爭機能發生扭曲，使其他競爭者失去交易機會。這就是《反不正當競爭法》要制止回扣的原因。

商業賄賂的表現形式還有折扣和傭金等，他們都有兩層含義，有合法的部分，又有非法的部分，這里就不作具體闡述了。

六、完善立法

在當前國際形勢下，隨著國際間經濟交往的加強，需要有一個公平、公開的市場競爭體制，禁止各種不正當競爭行為的出現，因而商業賄賂作為其一，世界各國紛紛立法，對其加以限制，使本國在國際上的經濟交往中免受其害。在上面介紹商業賄賂的構成要件時，就可以看出我國在商業賄賂立法方面還有很大不足。首先，關于商業賄賂的規定，無論是刑法還是其它法律對于商業賄賂的界定還是非常模糊，體系上也是非常分散，管轄權的規定上也比較混亂；其次就是在對商業賄賂的處罰上非常輕微，商業賄賂行為的處罰金額，對被處罰人而言九牛一毛。

已經由此可見，雖然我國在商業賄賂方面的立法較多，但作為一門獨立的法律法規實施時間短，因而存（下轉第235頁）（上接第100頁）在各種缺陷是不可避免，這就有待于實踐中加以完善。

首先，我們應在刑法中設置商業賄賂罪這一罪名，納入到破壞社會主義市場經濟秩序罪中。

第二，完善并明確我國商業賄賂犯罪的主體。現階段，我國《刑法》和《反不正當競爭法》中對于商業賄賂犯罪的主體認定不一，這嚴重干擾了我國司法實踐的進行。

筆者認為商業賄賂的主體應包括單位，在當前經濟背景下，單位與自然人在法律上的共同之處越來越多，只有將單位納入犯罪主體才能全面規劃我國市場經濟的發展。

第三，將“賄賂”一詞的外延明確化。如上文所述，“賄賂”應是滿足人的物質需求的一切有形、無形的物質和非物質。這樣才能避免不法之徒巧立名目，規避法律，進行商業賄賂行為，破壞市場經濟秩序。

第四，完善商業賄賂犯罪的法定刑設置。加重財產刑的處罰力度，適當適用人身型。

七、結語

在當前國際形勢下，隨著國際間經濟交往的加強，需要一個公平、公開的市場競爭體制來禁止各種不正當競爭行為的出現。2006年中央根據反腐敗斗爭新形勢的需要，決定開展治理商業賄賂的專項工作以來。隨著這項工作的深入開展，加強對商業賄賂違法犯罪的理論研究，認真分析商業賄賂產生、蔓延的原因及其社會危害性，準確認定犯罪和公正裁量刑罰，對于預防和懲治商業賄賂犯罪，推動商業賄賂專項工作的健康、順利進行具有重要意義。

加強對商業賄賂法律問題的研究，能夠讓我們以更加明確更加系統的思維模式來思考商業賄賂問題，不斷的通過法律手段來指導商業經濟行為，遏制商業賄賂的蔓延。

只有真正做到用法律手段遏制商業賄賂，我國法制才可能真正完善，我國的市場經濟才可能真正完善。

注釋：

秦瑞基、胡常龍主編.商業賄賂犯罪問題研究.山東大學出版社，2007年版，第2頁.

程寶庫.商業賄賂：社會危害及其治理對策.法律出版社，2006年版，第176頁.

尋租：企業等尋求經濟收益如利潤最大化機會或政府尋求政治收益如政治局勢穩定或政治關系牢固最大化機會的行為或過程.

王昌學主編.市場經濟犯罪縱橫論.法律出版社2001年版，第97頁.

張淑瑛.反商業賄賂犯罪'聚焦四大問題.檢察日報.2006年3月21日.

參考文獻：

[1]秦瑞基、胡常龍.商業賄賂犯罪問題研究.山東大學出版社，2007年版.

[2]程寶庫.商業賄賂：社會危害及其治理對策.法律出版社，2006年版.

[3]彭陽春.治理商業賄賂問題解答與案例點評.法律出版社，2007年版.

[4]谷福生、蘇曉紅.商業賄賂犯罪案件立案定罪量刑標準.中國法制出版社，2006年版.

[5]程寶庫.商業賄賂：法律與典型案例解.法律出版社，2006年版.

[6]治理商業賄賂相關案例解析.中國方正出版社，2006年版.

[7]張淑瑛.“反商業賄賂犯罪”聚焦四大問題.檢察日報.2006年3月21日.

[8]www.chinalawinfo.com.cn（中國法律信息網）

[9]www.ce.cn（中國經濟網）

[10]www.cnki.net（中知網）

[11] www.edu.cn（中國教育網）