案例指導制度運行機制探討

摘要 2005年，最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要》中首次以文件形式明確提出要建立和完善案例指導制度，此后幾年，案例指導制度成為了理論界和實務界研究的熱點問題。2010年底，最高人民法院發布《關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》），明確了案例指導工作中的一些問題，這標志著我國的案例指導制度開始從理論研究進入到具體的實踐探索階段。既然是實踐探索，就需要面對和解決一系列的現實問題。比如，指導性案例的具體標準、創制程序、體系定位、效力等級以及如何參考適用等都是目前爭議較大的問題，也是建立和完善案例指導制度必須予以解決的問題。本文擬對我國案例指導制度的運行機制進行探討，并對上述問題進行討論。

關鍵詞 案例指導制度 運行機制 《關于案例指導工作的規定》

中圖分類號：D262 文獻標識碼：A

一、案例指導制度在我國司法制度中的定位

明確案例指導制度在我國司法制度中的定位，或者說明確指導性案例在我國法律體系中的效力等級是我們建立和完善案例指導制度的前提和基礎。《規定》明確要求，最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。這里的“應當參照”雖然賦予了指導性案例一定的效力，但并未對其具體的效力等級作出明確說明。對此，我們需要從我國最基本的法律制度出發，對案例指導制度進行剖析，從而來確定指導性案例的性質。

首先，我國的法律制度和司法制度決定了指導性案例的性質。我國是制定法國家，法官不能造法，指導性案例作為法官適用法律的成果，當然不能成為正式的法律淵源。按照我國法律界的觀點，我國的案例指導制度是最高法院在吸取我國傳統法理制度合理因素和英美法系國家判例法有益成分的基礎上，順應世界兩大法系逐漸融合發展的大趨勢，經過實踐探索創制的一項獨具中國特色的司法制度。 而指導性案例作為案例指導制度的一種載體、一種工具，其只是法官正確適用法律的成果，并不具備成文法的性質，自然就不能成為法官判案時直接引用的法律淵源。

其次，指導性案例具有“應當參照”的效力，有具體、明確的指導性，但只具有有限的拘束力。指導性案例既然不可能成為法律淵源，當然就不具有成文法和司法解釋所具有的普遍約束力。《規定》中要求，最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。換言之，指導性案例對法院的審判工作具有普遍的指導意義，但就具體審判工作來講，可參照指導性案例的裁判規則、裁判方法及司法理念的案件范圍卻是有限的。因此，指導性案例的地位、影響和效力明顯高于一般性案例，但又僅對相同類型或相似類型的案件具有拘束力，故與具有普遍約束力的成文法和司法解釋相比，其在法律體系中的地位只能處于較低的位階。

第三，建立案例指導制度是完善中國司法制度的重要舉措，指導性案例則是對已有成文法和司法解釋的有益補充。眾所周知，成文法具有模糊性、抽象性、不周延性、滯后性等局限性，即我們常說的法律漏洞。司法解釋雖然在一定程度上彌補了已經發現的法律漏洞，但其在協調法律的具體規定和社會的具體需求方面也存在其局限性。而指導性案例則能夠緊密結合具體案件事實闡釋法律規定，具有更強的針對性、靈活性和時效性， 對相同或相似的案件具有更為具體和明確的指導性，在一定程度上統一了法律適用的標準，基本杜絕了“同案不同判”的現象，是對成文法和司法解釋的有益補充。

二、指導性案例的遴選機制及標準

（一）指導性案例的遴選機制。

根據《規定》的要求，指導性案例是由固定的推薦主體通過外部推薦、內部層報的方式，最終推薦至最高人民法院案例指導工作辦公室，由該辦公室進行審查后報請院長或者主管副院長提交最高人民法院審判委員會討論決定。由此，案例指導制度的遴選機制應由推薦機制、層報機制、審查機制、三部分有機組成。

1、推薦機制。

《規定》的第四條和第五條分別確定了指導性案例遴選工作的四類推薦主體：第一類是最高人民法院各審判業務單位；第二類是各高級人民法院、解放軍軍事法院；第三類是中級人民法院、基層人民法院；第四類是人大代表、政協委員、專家學者、律師，以及其他關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士即法院系統外部人士。事實上，只有前兩類推薦有權直接向專門的指導性案例遴選機構即最高人民法院案例指導工作辦公室，而后兩類推薦主體只能間接地向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。根據《規定》，指導性案例的推薦主體不但包括四級法院，還擴展至關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士，通過將內部發現機制和外部發現機制的有機結合，確立多層次、多渠道的指導性案例的推薦選報工作機制，不但提高了指導性案例的公信力，也有利于不斷提升審判質量，維護司法公正。

2、層報機制。

事實上，這里所講的層報制度應當包含以下兩方面內容：其一，中級人民法院、基層人民法院作為指導性案例的推薦主體時，其推薦的典型案例經過審判委員會討論決定后層報至所在省、市、區的高級人民法院，再由高級人民法院向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。其二，法院系統外部人士作為推薦主體時，其將典型案例向原審法院推薦后，如果原審法院是基層人民法院或中級人民法院時，那么原審法院經過本院審判委員會討論決定后再層報至高級人民法院，由高級人民法院向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。因此，層報機制主要指在法院系統內部以“逐級把關、層報推薦”的方式，向最高人民法院案例指導工作辦公室報送。這種逐級把關的層報機制重視程序合理，兼顧工作效率的同時更加強調精品案例的逐級論證，有利于形成一種良好的循環機制，豐富司法資源。

3、審查機制。

《規定》第六條要求，案例指導工作辦公室對于被推薦的案例，應當及時提出審查意見。由于指導性案例要對今后的審判工作具有指導意義，是以后類似案件審理的參照，因此，被選中的案例必須具備一定的形式要件和實質要件。對擬推薦或被推薦的案例的審查也應當是從形式要件和實質要件著手。事實上，形式審查較易把握，即按照事先確定的形式標準對案例進行審查，比如審查其是否生效，是否符合一定格式要求，等等。但實質標準的審查把握起來就較為困難，《規定》第一條和第二條對實質標準做出了規定，第一條要求指導性案例應當具有指導性，第二條要求指導性案例符合以下條件：（1）社會廣泛關注的；（2）法律規定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復雜或者新類型的；（5）其他具有指導作用的。當然，對于《規定》第二條列舉的五個方面的條件是同時滿足還是只滿足其一即可，《規定》并未予以明確。但是，我們從第五個條件的表述可以推斷，該五個方面的條件只需滿足其一就符合“指導性”的實質標準。

（二）指導性案例的遴選標準。

指導性案例來源于各級法院的裁判，那么具備什么條件的裁判才能夠被選擇、制作成為指導性案例呢？這就涉及到指導性案例的遴選標準問題。對指導性案例遴選標準的界定和把握，是遴選指導性案例的關鍵所在。事實上，最有可能為以后的案件遵從或參照的裁判文書都有著基本相同的總的判斷標準，即該裁判文書對于法律解釋或者法律創制的意義。具體來講，一個案例要成為指導性案例，應當具備以下幾個條件：

1、科學性。擬選案例要科學反映審判工作的客觀規律，能夠體現社會主義司法理念，符合國家法律和政策方向，可以滿足現實生活的最新需要；對審判實踐具有較強的指導價值，是對不合時宜的規定的合理修正，因循相關案例有助實現糾紛的最好解決。

2、典型性。擬選案例要具有易發多發性、代表性、針對性和示范性，適用法律精當、有典型代表意義，即屬于某一領域的疑難案件，具有相對普遍的指導意義，對審判實踐活動能起到“以點帶面”的推動作用，參照相關案例有助“同案同判”這一最基本的公平要求之實現。

3、完整性。擬選案例要提供比較完善的做法，而不是模棱兩可和不確定的。即案例的編撰者不僅要提交判決文書，還需附加對裁判事實的認定、對判決理由的詳細論證以及對某些判決細節的考量，并提出較為成熟的解決途徑。

4、普適性。擬選案例要做到裁量準確，能夠經得起時間的檢驗和理論的考證，并適應我國司法國情條件，能夠被我國不同區域的審判實踐所接受并付諸實施。即在一定時間、空間范圍內，具有推廣的價值和意義。

三、指導性案例的編寫與發布

所謂指導性案例的編寫，主要關涉指導性案例的個案具體表現形式和案例載體的表現形式。而所謂指導性案例的發布，則主要是指由哪一級法院以什么形式、什么方式對指導性案例的身份進行確認。可以看出，指導性案例的編寫和發布都涉及到案例的表現形式，不過后者主要涉及案例載體的表現形式，即案例以什么形式發布的問題。

（一）指導性案例的編寫。

1、指導性案例的編寫主體。

如前文所述，在法院系統內部，指導性案例由作為案例推薦主體的各級人民法院通過推薦機制、層報機制向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。在實踐中，被推薦案例也多是由推薦主體編寫完畢后才向上級法院層報或推薦的，或者是由基層法院向中級法院報送，再由中級法院討論決定后來開展案例的編寫工作。因此，作為指導性案例的推薦主體，各級人民法院都可以編寫指導性案例，或者說都可以是指導性案例的創制主體。

2、指導性案例的具體表現形式。

就目前的現狀來看，各類案例載體即指導性案例的發布形式頗多，編輯體例也不盡相同。依據案例載體的不同，指導性案例的表現形式可以歸納為以下四種模式：一是體現裁判方向、概要反映原判的“最高人民法院公報”模式；二是突出裁判要點、兼顧評析說明的“人民法院案例選”模式；三是以全面客觀反映裁判全過程見長的“中國審判案例要覽”模式；四是以案例研究為主要目的、突出對法律適用問題的剖析的其他模式。 以上四種模式雖然在敘述方式、詳盡程度等方面存在差別，但都是在忠實原審裁判的基礎上，突出體現指導性案例的指導功能。

3、指導性案例的編寫體例。

實踐中，雖然由于指導性案例的載體不同而導致指導性案例的編寫體例存在差異，但是，為了便于法官在審理相同或類似案件時檢索和查找，在遇到相關法律問題時能快速接受和自覺運用，指導性案例的編寫體例不論立足于哪一種載體，其必須具備的基本構架是不能缺少的。具體來說，指導性案例的編寫體例應當具備以下必要的基本構架：一是標題和編號，以體現指導性案例的公文性；二是主題詞或關鍵詞，以反映指導性案例涉及的主要法律問題，從而方便歸類、檢索和查找；三是裁判要點，以表述指導性案例所起指導性作用的主要內容；四是基本案情，以反映案件基本事實和審理情況，幫助法官判斷案件的相似度；五是裁判結果，以準確表述裁判文書的主要內容；六是裁判理由，以充分說明裁判結果和裁判要點的正確性，必要時可以在裁判文書所述理由的基礎上加以補充。

（二）指導性案例的發布。

1、指導性案例的發布主體。

如前所述，指導性案例的發布主體主要涉及指導性案例在編寫完畢后由哪一級法院對指導性案例進行公布以確認指導性案例的法律效力。根據《規定》第一條的要求，指導性案例由最高人民法院確定并統一發布。在我國，不論是從最高人民法院制定的《規定》來看，還是各地人民法院過去的案例指導工作實踐來看，我國的指導性案例的創制或編寫主體與發布主體都是不一致的。事實上，指導性案例之所以能夠發揮其指導作用，一方面是由其裁判理由的可說服性決定的，另一方面則是由發布主體的權威性所決定的。結合我國四級人民法院的主要工作職責，指導性案例應當也只能由最高人民法院來發布。只有這樣，才能保證案例指導工作的統一、協調推進。

2、指導性案例的發布程序。

經過遴選的案例要發揮其指導性作用，必須要經過一系列程序將其貼上指導性案例的標簽并為社會公眾所知悉。在我國的法律體系下，憲法和法律均未賦予任何一級法院可以直接發布判例和指導性案例的權力。在此情況下，指導性案例要發揮其指導作用，需要由權威的主體進行確認并通過較為正式的程序發布出來。因此，《規定》第一條規定：“對全國法院審判、執行工作具有指導作用的指導性案例，由最高人民法院確定并統一發布。”第六條第二款：“最高人民法院審判委員會討論決定的指導性案例，統一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網站、《人民法院報》上以公告的形式發布。”依據《規定》，指導性案例的最終確定是由最高人民法院審判委員會討論決定。經討論決定的指導性案例經過一定程序或渠道為社會公眾所知悉，依據《規定》第六條第二款，指導性案例通過最高人民法院的相關媒介公告出來便具有一定的效力，這便是指導性案例的發布程序。

四、指導性案例的參照適用機制

《規定》第七條要求：最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。這里涉及一個如何“參照適用”的問題，即如何將指導性案例運用到司法實踐，或者說怎樣發揮指導性案例的實質性指導作用的問題是一個相當復雜而又充滿智慧的技術過程，也是構建并實施案例指導制度的關鍵之處需要我們進一步明確。

（一）參照適用指導性案例的前提。

如前所述，作為成文法國家，我國的法律淵源主要是各種法律法規，故法官在審判中首先應當查找現行法律規定，只有當現行法律沒有明文規定、規定不明確或者存在流動，法官又不能拒絕裁判時，才需要適用指導性案例。這主要包括兩種情形：一是擬裁判的民商事案件和行政案件沒有法律依據或法律存在明顯漏洞的；二是法律雖有規定，但是比較原則，依據該法條無法作出具體裁決的。只有出現上述兩種情形，指導性案例才可能發揮其指導性作用。

（二）可參照適用的指導性案例之識別——如何判斷“類似性”。

依據《規定》第七條之規定，人民法院在審理與指導性案例相類似的案件時應當參照指導性案例。這里涉及一個問題，即如何判斷待裁判案件與指導性案件的相似性，反過來說就是法官在審理個案時如何識別哪些指導性案例可以參照適用。在英美法系國家，判例的識別和援引也同樣涉及并取決于上述問題，即對系爭案件與判例之間“類似性”程度的判斷。 我國在該問題上可以借鑒英美法系國家，即將待裁決案件與指導性案例的事實部分和爭議性質進行比對分析，判斷二者的相似度和指導性案例在新情況下的可適用性，以最終確定兩者是否為類似案件。在此，有必要明確和細化“類似案件”的標準問題。在審判實踐中，此案與彼案之間難免存在各種細節上的差異，就司法裁判而言，“類似案件”主要是指同類案件，即此案與彼案在法律本質屬性上相同，換言之是指決定法律關系的構成要件相同，是決定案件爭議性質的基本事實相同，而非具體細節的完全一致。

（三）指導性案例的參照適用。

完成對可參照適用的指導性案例的識別工作，并確定了可參照的案例后，我們必須面對如何參照適用的問題，即援引的表述問題。在英美法系，當判決將來被作為判例引用時，在注明本案當事人的同時也應注明作出判決的法官個人。在說明判例如何適用于手中的案件之前，判決需要討論相關的原則，這種討論可能遠遠超出對眼前具體案件作出判決所需要的范圍。 與判例法國家不同，我國是成文法國家，指導性案例不能作為法律依據直接援引，也不能作為裁判依據來援引。但是，指導性案例是最高人民法院經嚴格程序發布，體現出較高的權威性，具有一定拘束力。同時，案例指導制度的中心在于論證適用法律的合理性，指導性案例作出裁判的依據仍應是相應的法律條文規定，參照適用指導性案例的待決案件最終的裁判依據也同樣是該法律規定，而非指導性案例本身。這正如前所述，指導性案例的指導性在于裁判規則適用的指導，裁判方法的指導乃至司法理念的指導。因此，可以吧指導性案例的裁判規則作為待決案件的判決理由來引用，而非直接引用指導性案例本身。

注釋：

康為民.中國特色社會主義司法制度的自我完善——案例指導制度的定位、價值與功能》.法律適用.2011年第8期.

公丕祥.完善中國特色案例指導制度之我見.法制資訊.2011年第5期.

周溯.案例指導制度的構建與完善.法制資訊.2011年第5期.

[英]杰弗里·P·威爾遜.英國的法律制度和法官造法.[日]小島武司等著.汪祖興譯.司法制度的歷史與未來.法律出版社2000年5月版，第165頁.