商業賄賂犯罪中刑法設置問題之探討

一、刑罰設置失衡

（一）重受賄輕行賄。

通過刑法第363條、第364條、第386條、第383條和第390條：對比就可以看出來，受賄罪的最高刑為死刑，而行賄罪的最高刑為無期徒刑。非國家公職人員受賄罪最高是15年有期徒刑，非國家公職人員行賄罪最高刑事10年有期徒刑。并且對行賄者規定了免除處罰的情形。眾所周知，行賄與受賄是具有對合性的犯罪行為，兩者互為條件，相伴而生。我國雖然將兩類行為都規定為犯罪，但是通過法律規定來看，無論是犯罪的構成要件還是法定刑的設置，都體現出“重懲受賄，輕懲行賄”的傳統刑罰思想。在對待行賄和受賄的態度上，人們往往認為受賄者是在市場交易中具有強勢地位的一方，而行賄者是被逼無奈，為了在商界立足而不得不屈從于“潛規則”的“弱勢群體”。盡管從感情上講，“貪官”比“刁民”更可恨，但亦不可否認，“貪官”的受腐墮落是與“刁民”的精心腐蝕不可分割的。對二者規定不同的刑罰，容易產生某種暗示，讓一部分經營者在頭腦中對市場交易做出了這樣的預測：一、只要舍得對交易的相對人“投資”，就一定可以換取到商業機會。從而助長商業賄賂犯罪的進一步發展。其次，對行賄人規定減免處罰，可能會在取得查處商業受賄犯罪暫時性勝利的同時，可能付出混淆刑法基本理論、破壞罪刑均衡原則的巨大代價。行賄人在被追訴前主動交代行賄行為，至多是自首，甚至是坦白，根據《刑法總則》規定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。而《刑法》第164條第3款的規定不分犯罪輕重，一概規定可以減輕或免除處罰的做法，不僅與刑法總則相悖，而且不利于商業賄賂犯罪的懲治和預防。從賄賂犯罪的整體來看，刑法認為受賄行為的危害性要比行賄行為嚴重。受賄方的腐敗是內因，行賄是外因，外因只有通過內因才能發生作用。

（二）附加刑設置上的問題。

首先表現為罰金刑力度不夠。現行刑法對數額巨大的商業受賄罪處以五年以下有期徒刑或拘役。對犯罪數額較大的商業受賄罪的法定刑規定為三年以下有期徒刑或者拘役。由此可以看來，我國在商業賄賂犯罪的財產刑設置上適用范圍明顯不足。而商業賄賂犯罪作為一種貪利性犯罪，根據罪刑相適應的基本原則，在對商業賄賂刑事責任的追究上不僅要求所適用的刑罰與本罪的輕重程度相當，還要求所適應的刑罰在性質上與本罪所固有的特征相適應，只有這樣才能更有效地發揮刑罰對商業賄賂犯罪的防治功能。因此，對其增設一定的罰金刑就顯得尤為重要。因為貪利性犯罪的犯罪動機首先就是“貪財”，因此只有加重財產刑的設置，才能真正的遏制此類犯罪的犯罪動機。而且從經濟學規律來看，收益大于成本才能獲利，反之就是虧損。通過完善商業賄賂犯罪罰金刑的設置，增加該罪的犯罪成本，對有效的遏制該罪的發生起到至關重要的作用。目前我國財產刑的設置僅僅針對的數額加重犯，沒有對基本犯進行罰金刑的設置，這也是非常不合理的。不利于打擊商業賄賂犯罪的發生。

其次表現為資格刑的缺失。資格刑是能夠使犯罪行為人喪失某方面的資格或權利，從而徹底的消除其再次犯罪的危險性的一種非常有效的刑罰方法。其法律效果突出表現在它的社會防衛功能上。商業賄賂犯罪這種貪利型犯罪的犯罪源頭就是受賄者擁有某種權利和主體資格，受賄者利用這種職務的特殊性和權力，帶給行賄者某種不正當的利益，那么資格刑的適用就能夠剝奪犯罪者在一定限度內再次從事該公職的可能性，因此就能夠限制其再次犯罪的可能性，而且會給犯罪人帶來非常大的威懾性，從而產生良好的預防犯罪的作用。我國現行刑法中對商業賄賂犯罪的資格刑的規定僅僅是剝奪政治權利。此規定會造成資格刑的過剩或者不足，亦不具針對性。比如對于罪行較輕的犯罪來說，只要剝奪其在從事該種職業的資格即可，其他的政治權利的剝奪就顯得不具有針對性，也不適合，而且資格刑會過剩。并且現行刑法中規定的資格刑只能附加剝奪擔任國家機關職務的權利、擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體等領導職務的權利，對私營等經濟主體和擔任非國有單位職務的人員并沒有規定，因此不利于打擊商業賄賂犯罪。而且實踐中原國有單位的領導利用原單位的地位和關系從私營企業中得到好處的情況越來越多，必須加以完善才能遏制這一問題。

（三）死刑適用問題。

我國現行《刑法》規定，對于國家工作人員進行的商業賄賂行為法定最高刑設置為死刑，然而，在商業賄賂領域，死刑的設置是否對打擊商業賄賂行為具有良好的效果呢？筆者看來，行為人從事商業賄賂的目的是謀求商業利益最大化，其主觀惡性遠遠沒有達到要用死刑來懲治的程度。正如貝卡利亞所說：“濫施極刑從來沒有使人改惡從善”。豍以暴制暴、以命償命的刑罰觀仍然屬于樸素的刑罰報應觀，而完全不符合懲治與教育相結合的現代刑罰觀，不利于和諧社會的構建，我們必須加以糾正過來。我國《刑法》規定死刑只能適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。所謂“罪行極其嚴重”，是指罪行對國家和人民利益的危害特別嚴重，情節特別惡劣，同時行為人具有極其嚴重人身危險性，豎即“罪行極其嚴重”是“主客觀相統一”的結果。筆者認為商業賄賂案件很難體現其“罪行極其嚴重”的一面，設置死刑不符合罪行相適應的原則。因此，在商業賄賂領域內死刑的設置應予以廢除。

二、完善刑罰制度

（一）均衡刑罰設置。

作為賄賂的基本層次，行賄于受賄是對合性的，但眾所周知，我國刑法在立法上歷來重懲受賄而輕懲行賄，這種規范設計的價值觀，就是我國傳統文化中從嚴治吏、從寬御民的思想。我國刑法對受賄罪規定的最高刑是死刑，對公職行賄罪規定的最高刑是無期徒刑。在商業賄賂的立法上，非國有單位工作人員受賄罪最高刑是15年有期徒刑，對非國有單位人員行賄罪的最高刑是10年有期徒刑，同樣體現了傳統文化對待賄賂問題的價值傾向。在對待商業賄賂問題上，中外法律是明顯不同的。一個重要表現就是，美國《海外反腐敗法》對行賄者的懲罰及其嚴厲，行賄者母公司不但面臨著法律上的責任、公司商譽的損害以及巨額罰款，還有大大提高的運營成本。《聯合國反腐敗公約》也特別強調對行賄的懲治。《公約》第15條的“賄賂本國公職人員罪”、第16條的“賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪”、第18條的“影響力交易罪”、第21條的“私營部門內賄賂罪”，均是在規制賄賂犯罪時，先規定行賄行為，再規定受賄行為。筆者認為這不僅僅是一個順序問題，而且體現了公約對待行賄的價值取向。事實上，對于大部分受賄犯罪都是由行賄行為引起的，行賄者是始作俑者。“在激烈的市場競爭和強烈的利益驅動下，一些業已強大的市場主體為獲得壟斷利益，不惜作出必要犧牲，大肆向公職人員行賄，腐蝕公職人員、擠垮中小競爭者、破壞公平競爭秩序，因此，《公約》規定的賄賂犯罪中，并未出現重點打擊側面。某種程度上講，對行賄的打擊力度不亞于對受賄的打擊力度。”相比之下，國內對行賄者的懲罰輕了許多。

（二）完善附加刑的設置。

1、增加罰金刑的力度。

我國《刑法》第163條、第164條關于罰金的規定很不明確，設置適用范圍過窄，只有在罪行較重時才適用財產刑。這些規定無法真正遏制犯罪者貪利的動機，因違法犯罪成本過小而使貪利者鋌而走險，達不到刑法懲戒犯罪和一般預防的目的。所以，應對商業賄賂犯罪主體任一量刑幅度的犯罪行為，均適用一定的財產刑。筆者認為，增加罰金刑的力度主要在以下幾個方面：

首先，應當擴大財產刑的適用范圍，對商業賄賂犯罪的基本犯也應當設置財產刑，并且應以財產刑為主，自由型為附。筆者建議，具體的設置方案如下：(1)對于情節輕微的，不需要判處自由刑的商業受賄犯罪，應當單獨適用財產刑，要有明確的數額規定；(2)對于情節較輕的，需要適用自由刑的商業賄賂犯罪，應當附加適用財產刑，并明確數額規定。同時，也要弄清楚沒收財產和單處罰金刑的不同適用情況。

其次，改善商業賄賂犯罪數額加重犯財產刑的適用，應以自由刑為主，財產刑為附。對商業賄賂犯罪數額加重犯，《刑法》第163條規定對商業受賄主體只規定“可以并處沒收財產”，第164條規定對商業行賄主體只規定“并處罰金”，對此應當明確沒收財產和罰金刑在不同層次的具體數額，在判處的主刑不同時，應當對應不同的財產刑。具體來說，筆者認為，對商業受賄主體，財產刑應當隨著主刑的嚴重程度而不同，不是特別嚴重時，應當適用罰金或沒收部分財產，特別嚴重時應沒收全部財產：對商業行賄主體，應明確罰金數額，隨著主刑的嚴重程度不同規定的罰金數額也不同。

2、擴充資格刑。

資格刑的使用是能夠通過剝奪或者限制犯罪人從事某種活動的身份，使其沒有再次犯罪的條件和機會。因此，資格刑對于預防商業賄賂犯罪具有特殊作用。因為商業賄賂犯罪的行賄者具有商品經濟者的身份，而受賄者也是具備了某種公職和權利，能夠為商品經濟者達到其想要的不正當利益。商業賄賂主體一旦被判處資格刑，就意味著被暫時甚至永遠逐出市場以及有關領域，喪失繼續實施商業賄賂犯罪的機會。“對于很多市場競爭主體來說，喪失了在市場中競爭的資格，就相當于喪失了生命。”而不并科處與犯罪人其資格刑的剝奪或者限制，刑罰執行完畢之后，這種身份資格依然存在，犯罪人利用自己的權利和公職，就會有再次犯罪的機會。如果并科處與其資格刑的剝奪和限制，就會避免其重操舊業。尤其是剝奪犯罪人參與管理國家事務的資格或者某些從業資格，限制商品經營者的經營范圍等，達到遏制犯罪的功效。

（三）廢除死刑。

我國《刑法》規定死刑只能適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。而商業賄賂犯罪是為了經濟利益，如果將觸犯商業賄賂犯罪的犯罪分子處以死刑，那么則講經濟性利益等同于生命，即金錢=生命。自古有種說法是“殺人償命”，而不是“奪人錢財者償命”。對此，筆者認為應廢止死刑，原因主要有以下兩點：

第一，死刑作為一種殘忍的刑罰，在人權保護的理念下，正被世界越來越多的國家所廢棄。目前世界上許多國家在法律上廢除了所有的死刑。1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》已經為廢除死刑作了明顯規定。1950年的《歐洲人權公約》和1966年聯合國通過的《公民權利和政治權利公約》第六條規定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰。雖然沒有明文規定要求其所有締約國現階段必須一律廢除死刑，但是明確限制死刑適用范圍。”當然對我國而言，逐步限制和減少死刑的適用，比較理想的路徑是首先從經濟犯罪上開始。在“殺人者死，傷人及盜抵罪”這種觀念還是在我國人思想根深蒂固的情形下，要限制和廢除暴力犯罪的死刑，一時還很難為民眾所接受。但對于非暴力的經濟犯罪首先廢除死刑，卻值得考慮。

第二，從我國歷史來看，雖然通過死刑的懲罰來遏制和告誡那些貪利性的犯罪，并且做法越來越嚴厲，如《明大誥》中規定官員貪污滿 60 兩銀子就會被處以斬首，明太祖朱元璋為重典治吏更是用“剝皮實草”的酷刑來警戒官吏。由此可看出我國古代刑罰的嚴厲。但是這些規定并沒有對貪官污吏們產生威懾作用，賄賂案件依舊發生且沒減少。此外，從目前社會中也可以看出死刑的設置對賄賂性犯罪也只具有很小一部分的威懾力，并且官員經濟犯罪涉案的金額越來越大，人數越來越多，涉案官員級別越來越高。所以，死刑的設定并不能預防和阻止賄賂性案件的發生，應予以廢除。并且死刑的廢除并不影響刑法德威懾力。從世界范圍懲治貪利型犯罪較好的芬蘭、瑞士等等地方來看，它們并沒有死刑的設置，但卻是清廉度最高的地方，因此可以看出，死刑的設置并非是預防和遏制賄賂性犯罪的最佳手段。

廢除死刑是我國的終極目標，但是目前從我國的立法現狀和國情來看不能一蹴而就，短時間內只能嚴格貫徹“慎用、少用死刑”的刑事政策，通過完善其他刑罰來達到廢除死刑的刑法效果，最終使得終極目標的實現。

（作者：趙新春，鄭艷華，貴州民族學院2009級刑法學碩士研究生;李娜，貴州民族學院2010級訴訟法學碩士研究生）

注釋：

[意]貝卡利亞. 黃風譯.論犯罪與刑罰.北京大學出版社，2008.

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