論反不正當競爭法中競爭關(guān)系的認定

一、引言

反不正當競爭法是競爭法的重要組成部分，其制定和完善，具有重要的理論和實踐意義。但在各國立法實踐中，對于競爭關(guān)系進行法律界定的并不多見。在英美法系國家，立法者往往回避競爭的概念，雖在法律中大量使用競爭一詞，但并不對競爭進行定義，而將對界定競爭關(guān)系的任務(wù)交給具體的執(zhí)法機關(guān)或法院，讓這些部門運用“成熟的經(jīng)濟學原理”去判定。在大陸法系國家，僅有日本、我國臺灣地區(qū)做過明文定義。我國現(xiàn)行法規(guī)中，尚無對競爭這一概念的法定定義。立法上競爭的法定定義的缺失，以及高新技術(shù)發(fā)展帶來的新形勢，使對競爭關(guān)系的屆定變得愈發(fā)困難。

在該案例中，原告百度公司訴稱，原告是國內(nèi)技術(shù)領(lǐng)先的中文搜索引擎商，其擁有的www.baidu.com網(wǎng)站是全球最大的中文搜索引擎網(wǎng)站，每天有超過上億的網(wǎng)民訪問百度網(wǎng)站查詢信息。原告經(jīng)調(diào)查了解到，被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司、聯(lián)通山東公司在青島地區(qū)利用網(wǎng)通的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，在原告的搜索結(jié)果頁面強行增加廣告進行推廣，使原告不能正常向用戶提供服務(wù)，導致了大量的網(wǎng)民誤以為廣告是原告故意設(shè)置的，極大的破壞了原告的商業(yè)運作模式，傷害了原告搜索服務(wù)的美譽度和企業(yè)的商譽。同時，該行為嚴重削弱了原告作為搜索引擎營銷服務(wù)商的競爭力，大量帶走原告的現(xiàn)有和潛在客戶，直接損害了原告的經(jīng)濟效益，三被告的行為違背了誠實信用和公平交易的市場行為準則，已構(gòu)成嚴重的不正當競爭。為此，請求法院判令：（1）奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司停止不正當競爭行為；聯(lián)通山東公司在其應(yīng)負的法律責任范圍內(nèi)，承擔連帶責任；（2）三被告在《人民日報》等報刊上上刊登聲明以消除影響；（3）三被告共同賠償原告經(jīng)濟損失人民幣480萬元；（4）三被告承擔原告因本案而發(fā)生的律師費、公證費、差旅費等合理支出10萬元。

本案中，案件的爭議點之一即在于被告與原告間是否存在競爭關(guān)系。原告百度公司為搜索引擎服務(wù)提供商，而被告與原告并不屬于同一行業(yè)。在筆者看來，對于經(jīng)營者之間競爭關(guān)系的認定，并不以此為限。本案中，三被告的行為違反了《反不正當競爭法》第二條之一般條款的規(guī)定，應(yīng)認定為已構(gòu)成不正當競爭行為。

二、競爭關(guān)系的認定

在對競爭關(guān)系的界定上，反壟斷法和反不正當競爭法存在顯著的差別。

競爭關(guān)系的定義有廣義和狹義之分，反壟斷法所規(guī)制的競爭關(guān)系一般是嚴格意義上的競爭關(guān)系，或者說是狹義的競爭關(guān)系；反不正當競爭法上的競爭關(guān)系是一種廣義的競爭關(guān)系。

所謂狹義的競爭關(guān)系是指具有替代關(guān)系的商品（相同或近似的商品）的經(jīng)營者之間爭奪交易機會的關(guān)系。在反壟斷法中，除去本身違法的少數(shù)行為，競爭關(guān)系的認定應(yīng)以相關(guān)市場的認定為前提。所謂相關(guān)市場，是指“經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍”。相關(guān)市場的界定包括了產(chǎn)品市場范圍、地域市場范圍和時間市場范圍的確定。

相互之間存在競爭關(guān)系的產(chǎn)品構(gòu)成相關(guān)產(chǎn)品市場。在各國反壟斷立法和實踐中，對相關(guān)市場的界定，發(fā)展出了較為成熟的理論。相關(guān)市場的界定應(yīng)考慮需求替代性和供給替代性因素。其中，需求替代性是關(guān)于相關(guān)產(chǎn)品市場界定的最重要的因素，而供給替代性對于前者具有補充作用。界定相關(guān)市場范圍需要考慮的第二個重要因素是地域市場范圍。相關(guān)地域市場范圍是指相互間具有替代關(guān)系的產(chǎn)品發(fā)生有效競爭的地理范圍。在同一個相關(guān)地域范圍內(nèi)，競爭條件基本一致，而與其他地域間的競爭條件存在顯著區(qū)別。因此，考察地域間競爭條件的差異性是界定相關(guān)地域市場的基本思路。至于相關(guān)時間市場，是德國在司法實踐中發(fā)展出的一個概念，美國和歐共體的反壟斷立法和實踐均沒有相關(guān)的考察。因為多數(shù)產(chǎn)品的競爭與時間無關(guān)，時間市場在實踐中的運用并不多。

較之《反壟斷法》，《反不正當競爭法》對競爭行為的界定則極為寬泛，并不以經(jīng)營者同屬一個行業(yè)為限。對不正當競爭行為，各國的立法主要依是否違反誠實信用原則進行界定，而不局限于競爭關(guān)系。鑒于反不正當競爭法保護法益多元性的特點，在判斷一種行為是否構(gòu)成違背誠實信用或者公序良俗原則時，習慣上是在揭示值得保護的利益后，再對處于沖突狀況下的這些利益加以權(quán)衡解決之。

《反壟斷法》和《反不正當競爭法》對于競爭關(guān)系的不同界定，是由二者的不同立法理念所決定的。《反壟斷法》立足于規(guī)制限制和消除競爭的行為，《反不正當競爭法》則致力于消除競爭中存在的不正當競爭行為，二者分工配合，不可混淆。

英美法將“不勞而獲”作為認定不公平競爭行為的基石，大陸法將誠實信用作為最基本的原則，我國將公平、誠信和遵守商業(yè)道德規(guī)定為基本原則，這都具有維護商業(yè)倫理、確立競爭道德的色彩。由于以維護商業(yè)倫理為基石，反不正當競爭法規(guī)制的對象并不限于直接侵害競爭對手的行為，還包括搭便車、投機取巧或者損害消費者權(quán)益等行為。

《反壟斷法》理論淵源于經(jīng)濟自由主義和經(jīng)濟民主主義。《反壟斷法》的精神在于企業(yè)獲得公平的競爭能力和機會，保障平等的市場準入，打擊和控制壟斷，消除差別待遇，實現(xiàn)公正、自由和平等的競爭。它追求的是自由競爭，解決的是競爭的有無問題。

混淆《反壟斷法》和《反不正當競爭法》上的競爭概念，還抹煞了二者之間在性質(zhì)上的區(qū)別。如上所述，《反不正當競爭法》脫胎于侵權(quán)法，具有濃厚的私法屬性。事實上，仍有部分國家通過侵權(quán)行為法的一般條款對不正當競爭行為進行規(guī)制。在大陸法系國家，《反不正當競爭法》普遍被劃入私法的范疇，實行不告不理原則，并以民事責任作為主要的救濟手段?；凇斗床徽敻偁幏ā返乃椒ㄐ?，《反不正當競爭法》以誠實信用為依據(jù)來認定不正當競爭行為，標準較為寬泛，可以最大限度地對不正當競爭行為進行規(guī)制。與此不同，《反壟斷法》在大陸法系通常被視為公法的組成部分。歷史上，《反壟斷法》就是國家干預(yù)經(jīng)濟、解決市場失靈問題的產(chǎn)物。當代國家一般都由國家設(shè)立專門機關(guān)，對壟斷行為進行主動的干預(yù)。基于《反壟斷法》的公法性，應(yīng)對競爭關(guān)系的認定進行詳細的規(guī)定，在為反壟斷機關(guān)提供指引，同時起到約束國家權(quán)力的作用。

此外，《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為的認定較寬還有一重原因，即《反不正當競爭法》需要充當知識產(chǎn)權(quán)法的兜底法，在知識產(chǎn)權(quán)法無能為力的領(lǐng)域?qū)χR產(chǎn)權(quán)進行保護。出于這目的，《反不正當競爭法》的認定標準理應(yīng)抽象寬泛，以達到補充保護之效。而《反壟斷法》在適用上恰恰有可能與知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生沖突。

另外，就規(guī)制對象來說，《反壟斷法》的規(guī)制對象更為宏觀，側(cè)重于維護根本性的競爭秩序；《反不正當競爭法》的規(guī)制對象較為微觀，主要是各種具體性的競爭行為，在實踐更為多變復雜。以誠實信用為標準來認定不正當競爭行為，可以最大程度地克服立法的僵化和滯后性，適應(yīng)實踐的變化。

最后，《反不正當競爭法》的法域?qū)傩砸矝Q定了其不可以《反壟斷法》的認定標準來認定不正當競爭行為。眾所周知，《反不正當競爭法》是經(jīng)濟法的組成部分，而經(jīng)濟法是以社會為本位的，是為了彌足個人本位的民商法的不足而產(chǎn)生的。作為社會本位的部門法，《反不正當競爭法》的保護對象除了存在直接競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者的合法權(quán)益以外，還包括消費者的合法權(quán)益和正常的競爭秩序。三者同等重要，不可偏廢。如果僅以《反壟斷法》的界定標準來認定不正當競爭行為，則后兩種權(quán)益都難以得到保護，也就難以發(fā)揮《反不正當競爭法》對于侵權(quán)行為法的補充作用。

三、我國《反不正當競爭法》的一般條款

如上所述，《反不正當競爭法》的規(guī)制對象是違反商業(yè)道德的競爭行為而非直接的競爭行為，因此，應(yīng)以誠實信用原則為標準來認定不正當競爭行為。在各國的立法實踐中，設(shè)定一個概括性的一般條款可以說是通例。

例如，德國在1896年制定《《反不正當競爭法》》時，只著眼于禁止某些嚴重的不正當競爭行為，沒有制定一個一般條款，使得法律調(diào)整范圍和力度存在很大的局限性。而在1909年重新制定該法時增加了一個一般條款，使得該法成為由一般條款家列舉構(gòu)成的法律。一般條款在德國《《反不正當競爭法》》中發(fā)揮了巨大的作用，被稱為“帝王條款”，并被稱為該法的核心。據(jù)統(tǒng)計，在德國依據(jù)（反）不正當競爭法的兩條原則判決的案件占全部不正當競爭案件的2/3，余下1/3案件是援引針對各具體不正當競爭行為的條文及附屬法令處理的。

我國的《反不正當競爭法》中，除了具體列舉了十一種典型的不正當競爭行為以外，還在該法的第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”，確定了包括誠實信用在內(nèi)的該法基本原則。但是，由于該法第2條第2款規(guī)定 ：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為”，部分學者由此認為，第2條第1款的規(guī)定不構(gòu)成嚴格意義上的一般條款，因為“違反本法規(guī)定”就限制了認定不正當競爭行為的范圍。

筆者認為該法第2條第2款的規(guī)定可以做如下解讀，即“本法”并不局限于該法具體列舉的十一種不正當競爭行為，而應(yīng)解釋為《《反不正當競爭法》》全法。當然，在以后的《《反不正當競爭法》》修訂中，可以將第2條第2款的“違反本法規(guī)定予以刪除，以避免引起不必要的歧義。

在我國的司法實踐中，除了百度公司訴青島奧商公司等不正當競爭糾紛案外，還有大量的案例適用《《反不正當競爭法》》第2條第1款之規(guī)定，界定不正當競爭行為，典型案例如北京金融城網(wǎng)絡(luò)有限公司訴成都財智軟件有限公司不正當競爭糾紛案等。

因此，在《反不正當競爭法》中界定不正當競爭行為，應(yīng)以誠實信用為原則為依據(jù)。就我國現(xiàn)行立法來說，也就是以《《反不正當競爭法》》第2條第1款的一般條款為依據(jù)。

當然，目前我國《《反不正當競爭法》》中一般條款的規(guī)定仍有不完善之處，例如，對于依一般條款認定的不正當競爭行為缺少有效的制裁手段，應(yīng)在以后的立法中加以完善。

（作者：南京大學法學院法律碩士（法學））

注釋：

北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司、青島鵬飛國際航空旅游服務(wù)有限公司不正當競爭糾紛案.中華人民共和國最高人民法院http://www.court.gov.cn/qwfb/cpws/cpwsjc/201012/t20101231_12711.htm，訪問于2011年2月23日.

孔祥斌.論反不正當競爭法中的競爭關(guān)系.工商行政管理.1999年第19期，第19頁.

參見.反壟斷法.第12條.

參見邵建東、方小敏、王炳、唐晉偉.競爭法學.中國人民大學出版社，2009年1月第1版，第257-261頁.

孔祥斌.論反不正當競爭法中的競爭關(guān)系.工商行政管理.1999年第19期，第19-20頁.

鄭友德、楊國云.現(xiàn)代反不正當競爭法中\(zhòng)"競爭關(guān)系\"之界定.法商研究.2002年第6期，第65頁.

林旭輝.競爭法構(gòu)成體系的比較--試論反壟斷法與反不正當競爭法的差別.法制與社會.2007年第10期，第6頁.

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王先林.我國<反不正當競爭法>的封閉性和一般條款的完善.中國工商管理研究.2003年第8期，第44頁.