淺析商業(yè)賄賂防治對策

一、我國當前的商業(yè)賄賂現(xiàn)狀

（一）商業(yè)賄賂的界定。

商業(yè)賄賂作為商業(yè)內幕的一部分，在傳統(tǒng)商業(yè)社會，商業(yè)賄賂被當成一種商業(yè)經(jīng)營的正常經(jīng)營行為。在我國，商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者通過賄賂獲得交易機會的行為。這種行為使其他經(jīng)營者失去了競爭的機會，因此是一種不正當?shù)母偁幮袨椤Ｒ虼藢τ谶@種嚴重危害市場秩序的行為，必須要制定相關相應的對策進行防治。

（二）我國商業(yè)賄賂犯罪的現(xiàn)狀。

2006年2月，人民網(wǎng)的一個關于“反商業(yè)賄賂”的調查顯示，排名商業(yè)賄賂最嚴重的前7個領域分別是：醫(yī)藥、政府采購、建筑、金融、電信、教育、旅游。下面舉例說明我國商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)的領域：

1、醫(yī)療藥品設備銷售領域。

醫(yī)藥購銷中的“潛規(guī)則”對于公眾來說早就不是什么新鮮事。醫(yī)療衛(wèi)生領域是商業(yè)賄賂的高發(fā)領域之一。以天津德普診斷產品有限公司為例，其于1991到2002年之間，向我國國有醫(yī)院、醫(yī)生行賄達162.3萬美元的現(xiàn)金，其目的是讓這些醫(yī)療機構購買其母公司DPC公司的產品，德普公司從中賺取了200萬美元。

2、政府采購領域。

我們常說商業(yè)賄賂是政府滋生腐敗的溫床，在政府采購環(huán)節(jié)也存在著嚴重的各種形式的商業(yè)賄賂行為。政府采購是指各級國家機關、事業(yè)單位和社會團體等組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購的目錄以內或者采購限額標準以上得貨物、服務或工程的采購行為。政府采購制度設立的本來目的是防止權力濫用導致腐敗，而現(xiàn)在反而提供應商們利用成為其不正當競爭的平臺。

3、工程建設領域。

工程建設領域蘊含著巨大的商機與經(jīng)濟利益，又加管理部門相關官員掌握的權力過于集中，缺乏必要的管理機制，長期以來都是商業(yè)賄賂最容易發(fā)生的領域。工程建設領域商業(yè)賄賂主要發(fā)生在房屋建筑、市政、交通、水利基礎設施工程項目，項目審批、征地拆遷、工程招投標、工程施工管理、材料設備采購、項目預決算、工程款撥付及特許管理權取得等已經(jīng)成為工程建設領域發(fā)生商業(yè)賄賂的重要環(huán)節(jié)。

4、旅游行業(yè)領域。

參加旅行社出團旅行，人們常常遇到被帶去各種商店，而在這些商店如果旅客消費了，導游可以拿到一定的回報，這早已不新鮮，也不再是什么神秘的事情。而這種所謂的回扣的實質就是商業(yè)賄賂中的回扣。

5、電信通訊領域。

電信競爭中的不正當行為中，以商業(yè)賄賂最為突出，并且是形式多樣，是有關部門監(jiān)管的盲點。電信業(yè)的商業(yè)賄賂的出現(xiàn)，從根本上抑制了電信服務水平與質量的改善與提高，阻礙了技術進步、破壞了電信資源的合理配置。

（三）我國防治商業(yè)賄賂犯罪的現(xiàn)狀與經(jīng)驗。

1、我國防治商業(yè)賄賂犯罪的現(xiàn)狀。

商業(yè)賄賂的重新出現(xiàn)，并迅速占領各個經(jīng)濟領域和行業(yè)，嚴重影響市場秩序，打擊正當競爭，因此治理商業(yè)賄賂刻不容緩。當下商業(yè)賄賂犯罪的防治有以下特點：案件查處數(shù)與犯罪現(xiàn)狀反差巨大；案件發(fā)現(xiàn)難，破案阻礙大；案件認定難度大，定罪難；案件偵查取證困難；對商業(yè)賄賂犯罪的懲罰力度不夠，常常以罰款代替刑罰。

2、當前商業(yè)賄賂犯罪防治不力的原因分析。

（1）立法滯后。

盡管我國當前對商業(yè)賄賂的規(guī)定的懲罰是嚴厲的，國家工作人員受賄罪最高刑為死刑。但是實際上我國對商業(yè)賄賂犯罪的處理仍是比較寬大的，商業(yè)賄賂方面的立法已經(jīng)明顯滯后，《刑法》是1997年修改的，而《反不正當競爭法》、《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》也分別頒布于1993年和1996年。而現(xiàn)在賄賂的表現(xiàn)形式更是多樣化，僅僅依靠現(xiàn)行刑法規(guī)定很難將其量刑定罪。

（2）社會大環(huán)境影響。

當前我國法制還很不健全，市場經(jīng)濟秩序還不是很規(guī)范，政治經(jīng)濟體制存在許多漏洞。這樣的大環(huán)境下，為商業(yè)賄賂提供了市場。人們甚至在價值觀上接受商業(yè)賄賂的存在，認為它是正常的商場潛規(guī)則。

（3）阻礙偵查辦案的因素眾多。

首先是偵查管轄機構分別管轄不利于司法資源集中打擊商業(yè)賄賂犯罪豑。再者，賄賂案件的偵查啟動程序較一般案件復雜。最后，現(xiàn)在對于查處商業(yè)賄賂行為呈多頭管理，各機關之間缺乏明確的分工界限，相互溝通協(xié)調機制不完善，有些部門甚至處于部門利益和地方保護的考慮，不履行相應的查禁指責，助長了商業(yè)賄賂的風氣，加大了查處打擊的難度。

二、西方國家防治商業(yè)賄賂犯罪之路徑

目前，從世界范圍來看，美國、英國、德國、韓國、日本等發(fā)達國家在治理商業(yè)賄賂方面是比較成功的，他們治理商業(yè)賄賂的經(jīng)驗可以大致歸納為：

1、有力的思想教育。這為建立市場誠信機制打下了基礎，市場誠信機制建立在每個人誠信的基礎之上，沒有人的誠信就不可能有市場誠信機制。

2、廣泛的群眾監(jiān)督。民眾都參與監(jiān)督，這大大地提高了商業(yè)賄賂被查處的可能。

3、公平透明的市場機制。在公平透明的市場機制下，市場接近完全競爭狀態(tài)，同等條件下人們獲得機會均等，就會減少商業(yè)賄賂的產生。

4、規(guī)范的官員權力。官員不能濫用職權，就不能為行賄者謀取利益，不能獲得利益行賄者自然不會再行賄。

5、完善的財務和審計制度，相對獨立的審計機構。審計制度完善，事后審計也比較容易發(fā)現(xiàn)商業(yè)賄賂的存在；審計機構相對獨立，審計結果就不受行政干預，可信性就較高。

6、完善嚴厲的法律。這些國家大多都有專門的關于防治商業(yè)賄賂的法律，例如美國擁有最嚴厲的《反海外腐敗法》；德國有《反不正當競爭法》、《德國刑法典》、《反腐敗法》；日本有《專門懲治經(jīng)濟關系罪責的法律》來補充其《刑法典》中關于賄賂犯罪量刑方面的不足；韓國也有《反腐敗法》。

三、我國商業(yè)賄賂制度的重構及完善

（一）我國防治商業(yè)賄賂犯罪的刑事機制重構。

1、擴大商業(yè)賄賂犯罪的主體范圍。

我國受賄罪主體范圍的狹窄，導致了無法對現(xiàn)實中形形色色的商業(yè)賄賂行為予以全面有效的管制。當前，一些行業(yè)從業(yè)人員利用其職業(yè)權力收受商業(yè)賄賂的行為十分普遍，因此應當通過擴大《刑法》第163 條公司企業(yè)人員受賄罪的主體范圍，將此類犯罪納入刑法規(guī)定，同時鑒于醫(yī)生只是一種職業(yè)而非職務，醫(yī)生在診療過程中收受回扣和其他賄賂，利用的是其職業(yè)權力而非職務便利，在該條的條文表述上也應將“利用職務上的便利”修改為“利用職務上的便利或者職業(yè)權力”。

2、擴大商業(yè)賄賂犯罪的賄賂內容

如今商業(yè)賄賂罪的賄賂內容與普通賄賂罪的賄賂內容是一致的。在我看來，應該將賄賂犯罪的賄賂內容擴大到一切不正當利益，可以將商業(yè)賄賂區(qū)分為財產性賄賂以及非財產性賄賂。當今行賄的人或單位越來越多采用財物以外的不正當利益進行賄賂，例如接受性賄賂服務、調動工作、安置就業(yè)、安排旅游等方式，這些新的賄賂方式效果特殊，但卻造成更大的社會影響。

3、加重商業(yè)賄賂犯罪的財產刑、充實資格刑，落實自由刑。

當今，商業(yè)賄賂常常以罰代替自由刑的實施。我認為商業(yè)賄賂犯罪應該加重財產刑，通過剝奪犯罪分子的財力，達到防治其繼續(xù)進行犯罪的目的。但是與此同時，不能忽視自由刑的實施。因為自由刑有警示和改造的功能，如果僅僅依靠財產刑，會使人產生一種有錢就可以代替坐牢的想法。另外，商業(yè)賄賂犯罪是一特殊資格主體的犯罪，而設立資格刑可以取消犯罪主體在一定限度內再度從事特定職業(yè)的可能性，所以對商業(yè)賄賂犯罪具有相當?shù)默F(xiàn)實功能和遠期效應。

4、由一個司法機關統(tǒng)一查處商業(yè)賄賂犯罪案件。

商業(yè)賄賂犯罪分別由檢察機關和公安機關查處。這樣不利于集中人力和物力，兩個機關會導致相互推諉，降低破案效率。應該由一個機關來統(tǒng)一查處商業(yè)賄賂犯罪案件，有利于集中力量打擊商業(yè)賄賂犯罪、節(jié)省國家資源、方便群眾舉報和及時查處商業(yè)賄賂犯罪案件等等。

5、建立污點證人制度。

商業(yè)賄賂犯罪具有很強的隱蔽性，面對這樣的特性，我認為我國可以引進污點證人制度。通過污點證人制度豁免那些協(xié)助司法機關發(fā)現(xiàn)整個犯罪事實的當事人的罪行，可以在很大程度上瓦解商業(yè)賄賂雙方在事實犯罪中的默契，進而有效防范商業(yè)賄賂當時人的默契造成一種無法逾越的成本障礙。

（二）我國防治商業(yè)賄賂犯罪的法律完善。

1、制定《反商業(yè)賄賂法》。

我認為我國應該制定《反商業(yè)賄賂法》，或修改現(xiàn)有的關于商業(yè)賄賂法律法規(guī)規(guī)定，對商業(yè)賄賂的主要內容進行司法界定。建議在該法中，要對商業(yè)賄賂的構成作清晰界定。商業(yè)賄賂行為作為具有特殊性的賄賂行為，有必要將其與其他賄賂行為加以明確區(qū)分，并對其單獨設一個罪名予以懲治，從而更好地保障我國社會主義市場經(jīng)濟體系的健康運行。

2、重新規(guī)制商業(yè)賄賂犯罪。

將商業(yè)賄賂犯罪作專門規(guī)定，使其成為刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪下獨立的一節(jié)。這樣可以使經(jīng)濟賄賂犯罪以及與其相關的公司、企業(yè)的商業(yè)賄賂犯罪、相關自然人和單位犯罪還有有關非營利組織和中介組織賄賂犯罪成為一個在社會危害性、法定刑等方面輕重協(xié)調、有機聯(lián)系的整體。

3、采取自查自糾，從寬、設立治理商業(yè)賄賂自查自糾個人“上繳賬戶”。

目前，從一些調查研究中發(fā)現(xiàn)一些商業(yè)賄賂比較普遍和部門和行業(yè)，人員心理壓力大、顧慮多，個別也心存僥幸心理。為有利于治理，目前有的單位采取了指定賬戶，動員凡違紀違規(guī)人員在指定時間內，通過銀行將錢匯入指定的不記名的賬戶，憑進賬單據(jù)視為主動交待對象，今后在處理時可從輕或減免處理。筆者認為這種做法可以用法律的形式加以規(guī)定，令商業(yè)賄賂自查自糾，可以從輕處理，這樣可以鼓勵人們用這種方式向有關機關自首以換取從輕發(fā)落。

（作者：廣東商學院法學院2009級本科生）

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