我國法院指導性案例的效力初探

2011年12月20日，最高法發(fā)布了第一批指導性案例，同時下發(fā)《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導性案例的通知》（以下簡稱《通知》），再一次掀起了關(guān)于指導性案例的討論熱潮。此前一年許，即2010年11月26日，最高法院印發(fā)了《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），《規(guī)定》第七條明確了指導性案例的效力，即：最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照。但是，何為“類似案件”？如何“參照”？指導性案例的效力究竟如何？對此，司法界論辯不斷、爭議頗多。指導性案例是《規(guī)定》的具體表現(xiàn)形式，《通知》明確了案例的指導精神，對于透徹把握《規(guī)定》具有重要意義。因此，筆者將以《規(guī)定》第七條為基點，結(jié)合第一批指導性案例及《通知》，對我國法院的指導性案例的效力進行粗淺探析。

一、我國的案例指導制度概述

我國的案例研究古已有之，歷史上用判例（此處指具有指導性的案例，本段后同）輔助法律實施經(jīng)歷了幾個階段:漢代以前的簡單援引階段；由漢迄唐，則是判例適用的成熟階段；至明清，為判例的發(fā)展階段；清末修律后，盡管我國繼受大陸法，走上法典化道路，但民國以后判例仍然具有拘束力。

建國以來我國案例指導工作得到長足發(fā)展。新中國成立初到2009年可以歸為一個階段。早在上世紀50年代的全國第三屆司法會議上，就提出分類分批匯編案例，指導審判；1985年，《最高人民法院公報》開始公布各類典型案例。豍2010年之后可以劃為另一個階段，按照中央司法改革工作部署，公安部、最高人民檢察院于2010年出臺了有關(guān)案例指導的規(guī)范性文件。2010年11月26日，最高法院印發(fā)了《規(guī)定》，《規(guī)定》的出臺標志著中國特色案例指導制度初步確立。隨后一年，最高法發(fā)布了第一批指導性案例，并要求各高級法院積極推薦報送指導性案例，由此可以窺見，我國的案例指導制度將逐步走上蓬勃發(fā)展的道路。

案例指導制度的確立具有劃時代的重要意義，它意味著我們從完美立法的幻景回歸現(xiàn)實，試圖建立立法理性與司法理性相接洽的制度體系；意味著從法律的剛性迷信中解脫出來，試圖建立法律的硬約束和軟約束相匹配的制度機制?？傊?，案例指導制度標志著我國法治理念的進步，體現(xiàn)著我們對法律和諧價值的積極追求。

二、 有關(guān)指導性案例效力的若干問題

（一）“類似案件”的選擇模式。

長期以來，我國司法實踐中存在令人擔憂的“同案不同判”現(xiàn)象，侵蝕著司法公信?！兑?guī)定》第七條曰：“應(yīng)當參照類似案件”，在某種程度上承認了遵循先例原則，而這一原則的適用離不開法律的類比推理，但類比推理作為一種或然性推理在法律領(lǐng)域的適用中爭議頗多。爭議焦點即是何為“類似案件”，類似案件無法確定，“參照”便成了無源之水、無本之木，甚至會引發(fā)嚴重的亂象。

關(guān)于類比推理，學者提出了多種不同觀點。伯頓認為法律共同體的共同的習慣和偏好組成的法律慣例能夠引導他們在規(guī)范性的法律之下作出正當性的裁判，麥考密克教授則是用法律原則來支持類比物間相似性的判斷，Scott Brewer教授則認為通過歸納或演繹的方法從先例中抽取出一項類比正當化規(guī)則，從而保證法律類比推理具備理性力。一種較為貼近我國實際的方法是通過多重限制模式進行相似性比較，尋找并最終確定“類似案件”。第一，表面特征上的限制，它是由兩個類比物之間表面成分上的相似性主導的，這一限制非常容易理解，在日常生活和法律案件中也被廣泛應(yīng)用。但從理論上講，每一個外在特征通常都有多個不同主體符合。所以，需要第二個限制，即結(jié)構(gòu)上的限制，在法律領(lǐng)域中，結(jié)構(gòu)上相似性的限制需要我們著力分析每一個法律關(guān)系。第三層是目的性上的限制，目的性上的相似性比較是對類比目的進行全盤考慮后作出的比較，它比前兩者更具綜合性，選擇哪些表面特征進行比較，選擇何種相似性關(guān)系進行比較都會受到特定目的的限制。法律推理是一項帶有很強目的性的工作，是“合目的性”問題，根本目的就是要實現(xiàn)社會正義。從找尋相關(guān)案件，到縮小選擇范圍，再到選擇與待決案件最具實質(zhì)相似性的案件，多重限制模式使得“類似案件”的確定具體可行。

雖然，最高法業(yè)已發(fā)布第一批指導性案例，但這只是提供了先例，法官在處理具體案件時，首先要解決的仍然是確定某一案件是否為“類似案件”，才能談及“參照”的問題。因此，“類似案件”確定標準的探索，依舊是一項重要課題。

（二） “應(yīng)當參照”的定位。

在判例法制度的代表國家英國和美國，判例是正式的法律淵源，具有法定拘束力；我國香港地區(qū)采用判例法制度，香港最高法院上訴法院的判例對下級法院具有約束力；在具有大陸法系傳統(tǒng)的德國，聯(lián)邦憲法法院的判例具有強制拘束力。我國的指導性案例獨具特色，它具有一種區(qū)別于法律規(guī)范和司法裁決的獨特效力，《規(guī)定》中表述為“應(yīng)當參照”。

“應(yīng)當參照”，這簡短的四個字，蘊含著雙重意義，既有“應(yīng)當”的剛性要求，亦有“參照”的柔性要求（區(qū)別于“依據(jù)”），這種復(fù)合要求給實踐帶來了困惑。因此，“應(yīng)當參照”是一個需要下苦功夫逐步厘清的表述。

指導性案例中的“參照”，首先應(yīng)區(qū)別于訴訟中對行政規(guī)章的“參照”。 行政規(guī)章不能直接作為人民法院裁判依據(jù)，只能“參照”，這種規(guī)章式參照的效力不同于法律效力，但在運用技術(shù)上與同樣作為抽象規(guī)則的法律并無差異。其次，它區(qū)別于參考性案例的指導。參考性案例具有舉例說明的功能，至于是否參考，不受外在形式和程序的拘束。指導性案例應(yīng)定位于不具有法律淵源的地位，只是一種事實上的約束力，判決不應(yīng)援引其作為法律依據(jù)，只能引用之作為判決理由，若判決明顯背離指導性案例，當事人可提出上訴或申請再審。這一定位充分、合理地利用了既有司法體制和法律體系為司法改革預(yù)留的制度空間，對現(xiàn)有法律制度的沖擊較小。同時，應(yīng)建立健全偏離指導案例作出裁判等相關(guān)機制，只有配套制度的得以完善，參照效力才能真正發(fā)揮積極作用。

（三）指導性案例的效力實質(zhì)。

指導性案例所具有的明晰法律條文、原則乃至彌補漏洞等作用，是“法官釋法”而非“法官造法”，其效力的實質(zhì)，乃是對法律進行解釋。結(jié)合《通知》，我們能更清楚地理解指導性案例的司法解釋實質(zhì)。

就上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案而言，《通知》明確指出，該案例確認：居間合同中禁止買方利用中介公司提供的房源信息，卻撇開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定具有約束力，即買方不得“跳單”違約；但是同一房源信息經(jīng)多個中介公司發(fā)布，買方通過上述正當途徑獲取該房源信息的，有權(quán)在多個中介公司中選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成交易，此行為不屬于“跳單”違約。《通知》的這一表述，實質(zhì)就是對二手房買賣中“跳單”糾紛的相關(guān)法律條文如何具體適用的解釋，其起到的作用正是司法解釋的作用，只不過形式采取了一種有別于現(xiàn)行司法解釋方法的變通形式。其余三個案例同樣反映出指導案例的司法解釋特征。

事實上，我國現(xiàn)行的司法解釋多有為人詬病之處，曾有學者提出最高法應(yīng)逐步放棄制定事先的抽象司法解釋，轉(zhuǎn)而建立健全具有中國特色的案例指導制度，才能克服司法解釋立法化的弊端，進而實現(xiàn)現(xiàn)代司法理念的復(fù)位。《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第六條規(guī)定：司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種。其中“批復(fù)”與指導性案例十分相似，這為將指導性案例作為司法解釋新形式提供了可堪借鑒的思路。

三、結(jié)語

“隨風潛入夜，潤物細無聲”。對于指導性案例這一“活的法律”，人們不斷感受到O了對它的迫切需求，對之寄予厚望。在有關(guān)醉駕入刑的討論中，最高法院有關(guān)負責YRJTIP WI7HF14%PX8*YIJNAML2H人就表示，將盡快按照刑法修正案（八）的規(guī)定TNWGFCB^BJPHA9Z*0(I6QG11!LHZKWVLSWK-Y-SYQ*CCQQ7F，總結(jié)醉駕案件審判經(jīng)驗，以指導性案例的形式下發(fā)全國法院參照適用，以統(tǒng)一和規(guī)范此類案件的法律適用標準。我們有理由相信，案例指導制度正步伐堅定地走進人們心中，其形式是漸進的、溫和的，其意義卻是深遠的、革命性的。

當然，先例既然能“立”，自應(yīng)可以“破”?！锻ㄖ芬蟾骷壏ㄔ骸耙叨戎匾暟咐笇Чぷ?，精心編選、積極推薦、及時報送指導性案例，不斷提高選報案例質(zhì)量，推進案例指導工作扎實開展”，這反應(yīng)出案例指導制度之路的長期性。唯有建立長效機制，方能使中國特色案例指導制度與時俱進、日臻完善。

（作者：西南政法大學法學院2009級本科生）

注釋：

最高法研究室主任胡云騰認為，應(yīng)當把1985年視為中國特色案例指導制度的實際誕生之年。參見，蔣安杰.最高人民法院研究室主任胡云騰——人民法院案例指導制度的構(gòu)建.法制資訊，2011，(01):79.

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