怎樣理解刑法中的“利用職務上的便利”之說

刑法的條文規范是用語言表達出來的，而語言又有多義性、模糊性等特征，這就導致在不同條文中，同一語詞的含義有可能相同，也有可能相異，再加之刑法解釋者為了維護罪責刑相適應、刑法的公平正義之目的，有可能在這個條文中對一個語詞進行限制解釋，而在另一個條文中對該語詞進行擴張性解釋。因此，某一刑法用語在同一刑法體系當中其涵義可能表現出統一性和相對性的特征，在此情形下，刑法解釋者應該利用體系解釋的方法，具體分析，使得解釋結論既合理又協調。

“利用職務上的便利”是一個規范的用語，需要解釋者根據具體的事實關系進行判斷和評價其在刑法條文中的涵義。要厘清“利用職務上的便利”在具體條文中的涵義，首先要知道“利用職務上的便利”可能具有的含義。按照《現代漢語詞典》的解釋，利用是指“用手段使人或事物為自己服務”；“職務上的便利”是指行為人因為擔任一定職務，在履行職能、行使權力的過程中客觀享有的一些行為上、影響上的便利與自由，“利用職務上的便利”就是指用根據職務獲取的管理、參與、領導、指揮、監督的便利條件來為自己服務。因此，刑法中利用職務上的便利可能具有的含義有：從利用職務上的便利的對象上可以分為利用本人職務上的便利和利用讓人他人職務上的便利，本人職務上的便利就是本人職務范圍內的有獨立決定問題之權或者直接決定問題職務，而利用他人職務上的便利則可以分為三種情形：其一是利用者對被利用者有直接領導、指揮、制約關系；其二利用者與被利用者之間不具有直接的領導與被領導、指揮與被指揮的關系，而是一種概括的領導與指揮關系，比如說單位副職領導與不是其分管部門工作人員的關系；其三，利用者與被利用者之間不具有職務上的隸屬、制約關系，而只是通過人情關系或者一定的工作聯系而利用其職務上的便利；從利用職務的時間上看，利用職務便利有利用現在的職務便利、利用將來的職務便利以及利用過去的職務便利。利用現在的職務便利不難理解，而利用將來的職務便利是指利用尚未擔即將擔任的職務上的便利，利用過去職務上的便利，又分為兩種情形：其一是行為人利用調職以前職務上的便利，其二是行為人利用離職以前的職務上的便利。此外，“利用職務上的便利”的行為方式有可能是作為，也有可能以不作為的方式進行。作為方式不難理解，在此不作贅述，而對于不作為的方式則可能有疑義，有學者認為從行為表象上看，利用職務上的便利行為都屬于作為方式。筆者不贊同，例如，在受賄罪中，行為人用不履行其法定職權的方式為他人謀取利益的行為，就應該認定為用的是不作為的方式利用其職務上的便利。

以上對“利用職務上的便利”可能具有的含義作了簡要的分析，但是在具體的犯罪中，要做具體分析，下面針對常見犯罪略作分析。

首先，在職務侵占罪和貪污罪中，“利用職務上的便利”應該具有相同的涵義，因為：（1）從立法沿革上看，在1997年刑法修訂以前，職務侵占罪并不是一個獨立的罪名，相關的行為被納入貪污罪的規制范圍。1988年1月，第六屆全國人大常委會第24次會議通過《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第一條規定：“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或其他經手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，侵吞、盜竊、詐騙或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。”可見，職務侵占行為本屬貪污行為之一，兩罪的主要區別在于行為人身份不同，而導致犯罪客體的差異，以致社會危害性大小不一，行為方式基本相同。（2）從刑法條文規定的邏輯上看，《刑法》第二百七十一條第一款規定了職務侵占罪的情形下，又增設了一款注意規定豎為該條的第二款，即“國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。”第二款和第一款的主體身份不同，行為方式則是一樣，而在同一條文中的第二款是以貪污罪定罪處罰，可見在兩罪中“利用職務上的便利”含義是基本相同的。因此，為了論述的便利，下文只論述“利用職務上的便利”在貪污罪的含義。根據1999年9月16日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》規定，在貪污罪中，“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，主管財物是指行為人在職務上具有對公共財物的購置、調配、流向等決定權力。比如說某國家機關負責財物的正職或者副職，其對該機關的財物使用具有決定性的權力；管理財物，主要是指對公共財物的保管和管理，例如，財務會計、出納人員對單位現金的管理；經手財物，是指行為人雖無決定對公共財物進行購置、調配、流向的權力，也不具有管理、處置公共財物的職權，但因為工作需要、公共財物一度由其經手，行為人對公共財物具有實際控制權。此外，就“職務”內涵而言，職務是指行為人持續、反復從事的工作或崗位所賦予的職責與權限，因而具有穩定性的特點，因此，如果行為人非法占有公共財物的行為與職務行為不具有實質上的聯系，只是偶然一次受委托而經手公共財物，則不能認定為貪污罪。

其次，挪用型犯罪中“利用職務上的便利”的含義，筆者認為，在此種類型中的利用職務上的便利和在貪污罪中利用職務上的便利沒有實質上的差別，不管其行為指向的對象是公共財物、公款、單位財產，還是特定款物，其利用都是主管、管理和經手財物的職務行為而形成的便利條件。再者，從立法淵源上看，挪用型犯罪行為在1988年《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》出臺以前，是貪污罪的一種行為方式，這就是我們更容易理解這兩罪之中的“利用職務上的便利”沒有實質上的差別。

最后，在受賄罪和非國家工作人員受賄罪中，基于上述同樣的分析方法，下文僅就“受賄罪”中“利用職務上的便利”的含義略作論述。第一，“利用職務上的便利”在受賄罪中的含義與在貪污罪的含義不能等同，2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，就受賄罪中的“利用職務上的便利”作了如下解釋：《刑法》第三百八十五條第一款規定的“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為“利用職務上的便利”為他人謀取利益。從上述解釋來看，受賄罪中的“利用職務上的便利”包括利用本人職務范圍內的權力與職務范圍外但與“職務相關”的便利條件，而在貪污罪中，只包括本人職務范圍內的權力，不包括職務范圍外但與“職務相關”的便利條件，因為在此種便利條件下行為人是不可能接觸到主管、管理或者經手的財物，也就不能實施非法占有的行為，當然與其他人構成共犯者則另當別論。因此，對受賄罪中的“利用職務上的便利”必須對作出與貪污罪不一樣的解釋。第二，根據上述司法解釋，受賄罪中“利用職務上的便利”包含三種情形：其一，利用本人職權范圍內的便利；其二，利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權的便利；其三，單位領導利用下屬任一部門的國家工作人與的職權上的便利。該司法解釋的界定是值得肯定的，其正確地區分了利用職務上的便利和工作上的便利以及利用職權或者地位形成的便利條件的界限，“利用職務上的便利”和《刑法》第三百八十八條規定的“利用職權或者地位形成的便利”是兩個并行不悖且不相容的概念。第三，對于受賄罪中的“利用職務上的便利”是否包含利用利用將來職務上的便利和過去職務上的便利，這要具體情況具體分析：其一，對于利用將來職務上的便利，接受委托而收受或索取賄賂的，雖然其行為侵犯了受賄罪的客體，即職務的廉潔性，具有一定的社會危害性，但是現行刑法并沒有將此種行為入罪，如果將該種行為模通過解釋納入受賄罪的規制范圍，有違罪刑法定之嫌，況且如果行為人還沒有成為國家工作人員之前就案發，就不具備主體身份，也不能構成受賄罪。那么這樣一來，同樣的行為因為案發時間的不同就有可能導致不同的處理結果，這也有違刑法的公平正義性。因此，此種行為不構成犯罪；其二，對于利用過去職務上的便利接受委托，收受或者索取賄賂的，則要分情形處理：對于調職后利用原有職務上的便利為他人謀取不正當利益的，屬《刑法》第三百八十八條規定的“利用職權或者地位形成的便利”，以受賄罪論處（前提是調職后的職務與原有職務不具有隸屬、制約關系，如果具有隸屬、制約關系，屬于受賄罪中“利用職務上的便利”），如果是正當利益，無法入罪；對于離職后的國家工作人員利用過去職務上的便利為他人謀取不正當利益的，這種情形可以納入利用影響力受賄罪的內容，因為該國家工作人員離職后為他人謀取不正當利益只能通過其他國家工作人員的職務便利實施，可以理解為與國家工作人員關系密切的人，同樣的情形是，如果謀取的是正當利益，也不符合利用影響力受賄罪的構成要件，無法入罪。而對于司法解釋中規定的國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職后收受請托人財物的行為，該國家工作人員在為請托人謀取利益時就利用了職務上的便利，僅僅是收受財物的時間在離職后，因此此種利用職務上的便利還是歸為現在的職務便利。

正確理解“利用職務上的便利”對于區分罪與非罪、此罪與彼罪有著重要的意義。比如說，如果不能正確地區分“利用職務上的便利”與“利用職權或者地位形成的便利條件”的界限就有可能導致罪與非罪、此罪與彼罪的判斷錯誤，根據《刑法》第三百八十八條的規定，行為人利用職權或者地位形成的便利條件為他們謀取正當利益，索取財物或者收受財物的情形，就不能以受賄罪論處，如果將本該是“利用職權或者地位形成的便利條件”解釋為“利用職務上的便利”，那么這種行為就會被認定為受賄罪。因此，在解釋刑法用語時，要本著公平正義的觀念，在該用語可能具有的含義之內揭示其在條文中最合理的含義。

（作者：冷遠鑫，西南政法大學刑法學碩士研究生;馬海俠，福建省廈門市同安區人民法院）

注釋：

參見馬家福 黃偉明.什么是利用職務上的便利.中國質量技術監督.1999年第2期，第16頁.

注意規定是在刑法也做基本規定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的規定。參見張明楷.刑法分則的解釋原理.中國人民大學出版社，第247頁.

參考文獻：

[1]張明楷.刑法分則的解釋原理.中國人民大學出版社.

[2]張明楷.刑法學（第三版）.法律出版社2007年.

[3]畢志強，肖介清.職務侵占罪研究.人民法院出版社.

[4]孫曉鵬.受賄罪中“利用職務上的便利”之分析.中國檢察官.2009年第10期.

[5]趙秉志，肖中華.受賄罪中“利用職務上的便利”的含義.檢察日報.2002年7月12日.

[6]馬家福，黃偉明.什么是利用職務上的便利.中國質量技術監督.1999年第2期.