我國設立分居制度的立法探討

我國《婚姻法》第32條第（四）項規(guī)定：因感情不和分居滿二年的，調(diào)解無效的，應準予離婚。雖然在《婚姻法》中規(guī)定了分居滿一定年限是法官認定夫妻感情不和的一項依據(jù)。換句話說，就是分居是離婚的前奏之一。因此，有必要在《婚姻法》中對分居進行一個明文規(guī)定。但是，在我國的《婚姻法》中，并沒有對分居的形式進行要求，僅僅是規(guī)定了因感情不和這一個限制性條件。但是僅用這一個限制性條件就可以很好的規(guī)制分居自由了嗎？我們?nèi)绾蝸泶_定分居時間呢？關(guān)于這些方面，我國《婚姻法》并沒有明文規(guī)定。但是在英美法德等國對分居制度都有一個很完善的立法。在這些法律發(fā)達的國家對分居制度都有如此詳盡的規(guī)定，那么我們更加應當對分居制度進行規(guī)定。

一、 我國設立分居制度的必要性

雖然世界上很多國家都建立了分居制度，但是在我國的國情下是否有必要建立此制度呢？不少人會有如此疑問，但是筆者認為我國亟需設立分居制度。我國建立分居制度的必要性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）有利于婚姻家庭的和諧穩(wěn)定，減少輕率離婚的情形。

據(jù)我國民政部統(tǒng)計，自2003 年以來，我國離婚率再次呈逐年上升的趨勢。豍但是與此同時，我國某些地區(qū)呈現(xiàn)出復婚上升的情形。例如，據(jù)杭州市民政局社會事務處2006年2月6日公布的數(shù)據(jù)，2005年杭州市有682對男女辦理復婚登記，占婚姻登記總?cè)藬?shù)的1.27%，比前年上升42%，是2000年165對的4倍多，創(chuàng)造了杭州市婚姻登記史上復婚人數(shù)的最高人數(shù)。豎由此可以看出，其實在高離婚率的背后隱藏的是人們對婚姻草率的態(tài)度，特別是現(xiàn)在的年輕人對婚姻的態(tài)度并非謹慎，閃婚閃離的情形屢見不鮮。因此，給夫妻雙方提供一個不離婚而能冷靜思考的機會就非分居制度莫屬了。

（二）有利于防止家庭暴力，保護家庭暴力受害方的利益。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，出現(xiàn)過家庭暴力的家庭也并非少數(shù)。但是，在實際生活中，因為受到過一次家庭暴力就提出離婚的家庭也并不多見。在出現(xiàn)家庭暴力后，除了報警、離婚之外，我們似乎無法找到一個很好的方法來解決。然而，我們設立了分居制度以后，受到家庭暴力侵害的當事人，可以提起分居，以分居的方式來保護自己，暫時擺脫家庭暴力的影響。因為，在各國的立法中我們能看出，提出分居并沒有提出離婚的規(guī)定那么嚴苛，因此，設立分居制度能夠更有效地保護家庭暴力受害方的利益。

（三）對現(xiàn)實生活中“事實分居”的法律規(guī)制的必要。

在現(xiàn)實生活中，很多家庭在離婚之前，夫妻雙方已經(jīng)開始了“分居”的生活，但是由于我國法律中并沒有明確規(guī)定夫妻雙方在分居期間所得財產(chǎn)的歸屬問題。在離婚時，很多當事人都會提出，在分居期間對方并未與其一起生活，而且自己的收入明顯高于對方，那么，在離婚的時候?qū)⒆约涸诜志悠陂g的收入作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割是否有失公平。我國《婚姻法》第19條規(guī)定“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第17條、第18條的規(guī)定。”在未采用書面形式對夫妻財產(chǎn)進行分別所有的約定之時，就應當將夫妻財產(chǎn)認定為是共同共有。而由于分居期間夫妻雙方暫時中止了雙方的權(quán)利義務關(guān)系，那么分居期間收獲收益是否應當全部按照婚姻法的規(guī)定是為共有財產(chǎn)，在現(xiàn)實生活中是一個亟待解決的問題。因此，很有必要在立法中明確設立分居制度，并且在分居制度中明確規(guī)定夫妻之間的權(quán)利義務關(guān)系等各項應當解決的問題。

二、 各國分居制度的立法例

我國暫時沒有規(guī)定分居制度，因此，在建立分居制度前，先了解一下國外各國對分居制度的立法體例，以期為我國的分居制度立法有所借鑒。

（一）大陸法系的立法例。

1、 德國分居制度的立法例。

德國采取的是“離婚與分居并存制”的立法例。在德國民法典的親屬編中規(guī)定了分居制度。德國法界定的分居是指夫妻雙方的夫妻生活已不復存在而且可看出一方因拒絕過婚姻的共同生活而導致雙方無法在一起共同生活的，即為分居。德國《民法典》的規(guī)定，由分居到離婚有幾種情況:一是夫妻分居不到一年的，僅在如果婚姻繼續(xù)下去，那么因?qū)Ψ絺€人的原因而造成對請求離婚的一方顯然有不可估計的困難時，可以離婚；二是夫妻分居滿一年，若雙方一同申請離婚，或者申請人的對方也同意離婚的時候，推定婚姻破裂；三是夫妻分居已滿三年的，推定婚姻破裂；四是夫妻分居超過五年的，婚姻為破裂，并不適用離婚困難條款。但是這并不意味著只有先分居才能離婚，分居并非離婚的前置程序。有關(guān)分居的理由則僅概況性的規(guī)定為一方濫用其權(quán)利或婚姻確已破裂的情形下，夫妻一方可以與其分居生活。分居的法律效力具體有如下幾個方面：第一，免除夫妻的同居義務，這一點在德國《民法典》第1353條第2款“夫妻一方在另一方于共同生活后提出的請求系濫用其權(quán)利時，或在婚姻已經(jīng)破裂時，對其請求不負有履行的義務”中體現(xiàn)。第二，分居期間夫妻雙方不得行使家事代理權(quán)。這一點在《德國民法典》第1357 條第3 款規(guī)定:“配偶雙方分居的，不適用第1 款”。即排除適用該條第1 款有關(guān)家事代理權(quán)的規(guī)定中有所體現(xiàn)。第三，分居期間一方可以向另一方索要撫養(yǎng)費。第四，分居期間的家庭用具的分配首先是以協(xié)商的形式確定，在達不成合意之時由法院判決。第五，分家時的婚姻住房也是可以要求分配使用的，當然這也必須是在公平及有利于另一方利益和子女利益的前提下的分割。第六，分居期間財產(chǎn)增值若無特別規(guī)定或約定的，仍為雙方的共同財產(chǎn)。而其中分居形式并沒有特殊的形式要求。分居的終止理由有：夫妻一方或雙方死亡，夫妻雙方和好而繼續(xù)同居生活，離婚。

2、 挪威分居制度的立法例。

挪威采取的是“分居前置制”的立法例。即將分居作為離婚的必經(jīng)程序，只有經(jīng)過了分居程序才能提起離婚。而且分居必須達到法定的年限才能離婚。挪威《關(guān)于婚姻和解除婚姻法》規(guī)定，判決分居的條件包括不盡扶養(yǎng)義務、嚴重違反夫妻義務、酗酒、生活放蕩、屢次受到刑法公權(quán)喪失宣告或其他附帶公權(quán)喪失的刑罰、夫妻不和以致配偶子女不堪共同生活等。分居可以是法院判決或當事人協(xié)議。

（二）英美法系的立法例。

英國采取的也是“分居與離婚并存制”的立法例。在英國有協(xié)議分居和司法分居兩種類型。在制定法中，并未對協(xié)議分居進行規(guī)定。其中的判例也是沒有統(tǒng)一的裁決，有的承認協(xié)議分居的效力，有的不承認。而在司法分居的情形中規(guī)定必須以具有法定的申請離婚的五項理由申請分居。司法分居的效力主要有：第一，夫妻雙方解除同居義務；第二，夫妻雙方可以訂立財產(chǎn)分配協(xié)議；第三，夫妻間的撫養(yǎng)義務及對子女撫養(yǎng)義務仍然存在；第四，夫妻一方死亡另一方仍然享有繼承權(quán)。分居終止的原因有夫妻一方或雙方死亡，雙方和解，由分居判決轉(zhuǎn)化為離婚判決。

三、 我國分居制度的立法構(gòu)想

通過上述國外立法的介紹，結(jié)合我國的實際情況，對如何建立我國的分居制度提出以下建議：

（一）分居與離婚的關(guān)系。

筆者認為，分居與離婚的關(guān)系最好采用“離婚與分居并存制”的立法例。如果采用“分居先置制”雖然可以給當事人雙方一個很長的冷靜期間，可以讓當事人好好的冷靜考慮自己的婚姻是否有繼續(xù)下去的可能性，但是，這樣會導致一些本來感情就確已破裂，婚姻關(guān)系已經(jīng)無法維系的夫妻無法立刻擺脫“死亡婚姻”的束縛。因此，筆者認為，我國采取“離婚與分居并存制”更加適宜。

（二）分居的類型。

筆者認為，我國設立分居制度時應當將協(xié)議分居與訴訟分居用法條予以明確。協(xié)議分居應當是以意思自治為前提，但是，分居協(xié)議中應當明示雙方的分居期間。在涉及到對第三人的撫養(yǎng)或贍養(yǎng)問題中，在協(xié)議中必須明確安排第三人撫養(yǎng)、贍養(yǎng)問題。而且分居協(xié)議應當在有關(guān)機關(guān)，如婚姻登記機關(guān)登記備案。在規(guī)定訴訟分居的情形時，應當明確規(guī)定可以提起分居的法定理由，而且法院在判決分居時應當只考慮提出的理由的事實性質(zhì)，而其程度是否達到感情或婚姻的破裂則并不是法院判決所應審查的范圍。而且在判決分居中應當全面涉及分居條件下夫妻人身、財產(chǎn)、對第三人的撫養(yǎng)或贍養(yǎng)關(guān)系的變動、調(diào)整或維持。判決因恢復同居而當然失效，判決應規(guī)定分居期限，但最長不應超過可作為離婚理由的分居法定期限。

（三）分居的理由。

筆者認為，我國規(guī)定訴訟分居的理由可以在離婚理由的基礎上適當放寬分居的理由。如一方有義務撫養(yǎng)未成年子女確拒不提供生活費的情形，以及一方有通奸行為等都可以列為判決分居的理由之中。

（四）分居的法律效力。

分居的法律效力主要是涉及到夫妻關(guān)系以及子女關(guān)系。

1、 夫妻關(guān)系。

筆者認為，夫妻分居后，同居義務終止，但是婚姻關(guān)系、夫妻身份關(guān)系仍然存在。分居后夫妻雙方應當施行分別財產(chǎn)制，即在分居期間所得的收益應當歸為夫妻一方的財產(chǎn)。由于婚姻關(guān)系仍然存在，因此，夫妻中一方出現(xiàn)生活困難的時候，可以要求對方給予一定的生活費。也是由于夫妻身份關(guān)系仍然存在，所以在分居期間夫妻一方死亡，另一方仍然享有繼承權(quán)。

2、 子女關(guān)系。

夫妻分居后，與其子女之間的關(guān)系并沒有解除。即夫妻雙方仍然有照顧、撫養(yǎng)其子女的義務。而且也仍然享有相互繼承的權(quán)利。在分居期間，夫妻對子女親權(quán)的行使分為兩種情形來規(guī)定。在協(xié)議分居的情形中，主要是以分居協(xié)議為準，但是若分居協(xié)議中所約定的親權(quán)行使方式不利于未成年子女的身心發(fā)展，法院可以認定其為無效。在訴訟分居的情形中，法院在有利于未成年子女的健康發(fā)展的前提下，結(jié)合十周歲以上子女的意見來確定由夫妻哪方享有親權(quán)。另一方應當享有探視權(quán)，而且有向孩子支付撫養(yǎng)費的義務。

（五）分居的終止。

筆者認為，分居的終止情形應當包括：當事人一方或雙方死亡，當事人雙方和好而繼續(xù)同居生活，當事人選擇離婚。

（作者：西南政法大學民商法學院2010級研究生）

注釋：

陳葦．中國婚姻家庭法立法研究( 第二版).群眾出版社，2010．297頁

王禮仁．婚姻訴訟前沿理論與審判實務.人民法院出版社，2009．190頁

德國民法典.第1353 條第2 款。

張力．家庭自治、國家干預與夫妻分居的法律規(guī)制.西南交通大學學報（社會科學版）2006．（4）