論表見代理的要件

善意第三人——第三人善意無過失

第三人善意無過失，是認定表見代理成立的主觀要件。所謂善意第三人，是指第三人不知行為人的代理行為欠缺代理權，而且第三人的這種不知情不能歸咎于他的疏忽或懈怠。至于第三人是否具有過失，英美法中不容否認代理采取了理性人的標準進行衡量，即當一項交易到了如此非正常狀態，以致于任何一個合理人處于第三人的地位都會對些進行查詢，就不構成不容否認的代理。按照理性人的標準，第三人如果未盡到必要的注意義務，就會在主觀方面存在過失。表見代理制度的本意就是通過保護善意第三人的利益達到保護交易安全的目的。如果第三人明知他人的無權代理或因過失而不知他人無權代理而與其進行法律行為，依民法的誠實信用原則也不應對第三人進行保護，也就不構成表見代理。并且在此情形下，無權代理人進行的法律行為損害本人利益的，第三人還應當承擔連帶責任。

我國合同法對于第三人的主觀狀態沒有涉及。當然，惡意行為在法律上是不予保護的，如果第三人明知行為人無代理權而仍與其為法律行為時，第三人主觀上就存在著惡意，該惡意第三人不能要求本人承擔該法律行為的后果。那么，在善意的情況下，是否還需要考慮第三人過失問題，對此有幾種不同的觀點。第一，單純善意說，此種觀點認為第三人對于代理權外觀的信賴只要是出自善意就足夠了。第二，無重大過失說，此種觀點認為，如有重大過失，則等同于故意，自然不應當受到保護。第三，無過失說，此種觀點認為第三人不僅僅要善意，還必須是無過失的。保護正當的信賴，不能保護缺乏客觀基礎的信賴，有過失則不應當受保護。其中，無過失說是目前的通說。

在大陸法系國家，民法中對于過失的劃分不同于刑法，依據行為人違反的注意義務的不同，可以將過失區分為重大過失、輕過失和輕微過失。重大過失，足指行為人欠缺一般人具有的起碼的注意輕過失，是指行為人欠缺具有一般知識、經驗的人誠實處理事務時應盡的注意輕微過失，是指行為人欠缺極謹慎、勤勉和精細的人的注意。就表見代理中的第三人過失而言，應當采用輕過失標準，即第三人在行為時必須盡到善良管理人的注意義務。

關于第三人善意無過失，法律對該主觀狀態實行推定。第三人是否為惡意或具有過失，應當由否定表見代理成立的本人負舉證責任，而無須第三人自己舉證。這是因為代理關系涉及的三方當事人，即使是無權代理也同樣涉及到第三人的利益，而代理權的有無及代理權限的大小是在本人與代理人之間得以確立的，屬于代理的內部關系，對處于代理的外部關系中的第三人而一言，是很難確切地了解內部情況的。如果在第三人根據某種客觀情況確信行為人具有代理權，且對此確信并無過失時，仍由第三人承擔對此的舉證責任的話，那表見代理制度設置的初衷也就盡失了。

客觀上存在足以使第三人相信行為人具有代理權之外觀事實

·外觀事實的存在

外觀事實的存在是指行為人具有權利外觀，并有與第三人發生法律關系的意思表示。可見，外觀事實實際上包括兩個方面的內容權利外觀和意思外觀。所謂權利外觀是指被代理人的授權行為已經在外部形成了一種表象，即能夠使第三人有合理的理由相信無權代理人已經獲得了授權。它的存在使行為人與被代理人之間的關系得以擴張，并使被代理人對行為人所為的未經授權的代理行為承擔責任。意思外觀是指行為人向第三人所為的賦予對方權利、放棄自己權利或與對方發生法律關系的意思表示。該意思表示可以書面文字、口頭語言為之，也可以行為為之。行為既可以是作為，也可以是不作為沉默。

·權利外觀的構成要件

權利外觀是認定表見代理成立的客觀要件。根據我國合同法的規定，構成權利外觀必須符合三個條件：第一，第三人而不是其他人相信行為人有代理權第三，第三人相信行為人有代理權必須具備合理的理由第三，確定一種權利的外觀是否存在，不能僅僅從本人事后否認的表示來確定，關鍵要從第三人足否相信或者應當相信的角度來考慮。只有第三人已經而且應當相信無權代理人具有代理權的情況下，才能構成權利外觀。其中，第三人主張的合理理由之判斷標準，通常要考慮基本權限與實際行為的關聯性。如果行為人從事代理行為時，一般人在此情況下都會相信其有代理權，或者該行為具有行為人享有代理權限之事實，即可認定為具備合理理由。當然，合理理由存在的舉證責任由第三人承擔。

實踐中，具體判斷權利外觀是否存在，可以從以下幾個方面來考察：第一，行為人的代理行為是否與其職責相關連。第二，本人在代理行為發生過程中所起的作用第三，代理行為發生的場所。無權代理行為如果是在本人所有或者控制的場所實施，第三人會易于相信行為有本人授權。第四，行為人與本人的關系。特殊關系的存在也易于讓第三人相信，行為人己經獲得本人的特別授權，或者行為人當然具有代理人的身份。這種特殊關系具體包括夫妻關系、父母子女關系有雇傭關系虧合伙關系等等，結合法律行為發生時的具體情況來判斷第三人是否具備合理理由。如果行為人沒有其他證據，而且其與本人之間也不存在某種特殊關系，第三人不應對行為人具有代理權形成合理信賴。第五，行為人在與第三人從事法律行為時所提供的證明其具有代理權的憑證。

（作者單位：中國政法大學）