淺談非法吸收公眾存款罪的存廢

備受社會廣泛關注的“吳英案”無疑讓民間借貸與非法集資再一次被推到了風口浪尖上，尤其是在非法吸收公眾存款罪上，更是讓公眾情緒再掀波瀾。而許多地方的司法實踐都會把此類一些民間借貸行為歸于此罪，忽略考察行為人的行為動機，儼然將此罪理解為結果犯。筆者以為，如何避免將這一罪名擴大化，已經成為一件亟待解決的事情，并且非法吸收公眾存款罪已經初步具備了廢止的可能。

此罪在經濟發展中的消極作用開始凸顯

面對不斷開放的金融市場，該罪的存在顯得格格不入。法律規定商業銀行可以經營“吸收公眾存款”業務，因此存款作為一種金融業務，是有特定含義的。該罪的設立也是在一定程度上保護資本經營的專屬權，防止不法分子利用資本破壞市場經濟秩序、危害金融市場安全。然而在當前經濟發展的過程中，金融業要受到國家宏觀政策的指導，不免會對其放款的規模有所制約。從貸款方中小企業來講，從銀行獲得足額貸款是首選之策，然而在各種規定的制約和繁瑣的程序下，相當一部分轉尋其他融資途徑，從而對銀行等金融業的盈利帶來了損害。而此罪的設立，恰恰強化了銀行利益集團在發放貸款方面的優勢，并且助長了資本壟斷的局面。而民間資本的發展是大勢所需，在當前緊縮的政策環境下，就更要逐步放寬民間資本市場，發揮其潛在的后備力量。但該罪的存在，無疑會讓民間資本所有者或是借貸者產生心理顧慮，會給我國本來就不成熟的民間資本市場的運作以沉重打擊。

理論上，該罪內容判定標準的適用性有待考證

依據《刑法》，非法吸收公眾存款罪是指違反國家法律法規的規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。至于何為非法吸收公眾存款及變相吸收公眾存款，目前并沒有相應的司法解釋。單從法條本身來講，存在制度設置上的缺陷。單從此種行為基本特征之一的“未經中國人民銀行批準”來講，可操作性不強。中小企業的融資手段多種多樣，但從實際情況看，銀行貸款和民間借貸是大多數企業的首選。若行為人為維持自身的生產經營而籌集資金，因為資金規模相對較小、急需使用等特點，讓中小企業主避開通過民間借貸籌集資金轉而以其他方式，就會存在程序繁瑣、到款周期長等缺陷，為了經營計劃及時順利開展，只能轉向民間借貸，而這些又很少走完整的程序。這就造成了一種制度缺陷——該罪在處罰前提上的疏漏，進而容易對現實實踐中出現的問題發生誤判或錯判。結合類似案例不難發現，案發的原因總是行為人資不抵債，然而籌款過程，行為人總能以將來有能力償還為前提，不具備犯罪動機要求。總之，為了生產經營需要籌措資金，即使想走法律程序也難以進行實踐操作，然后一旦出現資不抵債的情況，又反過來以此條件進行判定，有失公允。

從人權角度看，此罪設立可能危害人權

要從保障公民的基本權利出發重新審視該罪。陳弘毅說過，“法治概念的最高層次是一種信仰，相信一切法律的基礎，應該是對于人的價值的尊重”。反觀觸犯該罪的行為，有持續時間長、性質轉變大的特點，從這點看來，將此罪定在動機單純的純經營者身上有些不公平。或者講，在這個罪行形成之中，有太多部門與環節檢查不夠、不明、不規、不罰，不出情況相安無事，出了事情大罪處理。這也可能在一定程度上成為保護私利、借機懲罰他人的工具，例有些官員也把自己的存款用于轉借，在不能收回時借機報復。這在一定程度上侵犯了公民的人權，從“疑罪不判，判罪不疑”的法治精神來講，就要留有保護弱者的空間，維護其合法權益，不能同等通判。案發之際，不以單純的數字定罪量刑既是對人性的關懷，也是在當前社會倡導以人為本理念的體現。在處罰相關責任人時，也不要單單局限于造成的損失，要重點考察行為人借款動機，考慮借款當時的背景，依法妥善處理，可定可不定的，原則上不按犯罪處理。特別對于涉及企業、公司法定代表人、技術人員因政策界限不明而實施的輕微違法犯罪，更要依法慎重處理，不可急于斷案歸罪。

綜上所講，針對此罪存在的漏洞，筆者以為，此罪初步具備了廢止的條件，并且希望在非法集資罪里面進行重新整合，細化適用對象適用規則，以更加靈活、實際地應對當前經濟的發展。

（作者單位：南京大學法學院）