比較法視野下的抽象行政行為司法審查制度探析

抽象行政行為事實上是作為與具體行政行為相對應的學理概念出現的，本質上是一種行政立法性行為。抽象行政行為的合法性審查，具體而言，是國家有權機關依法對行政機關的行政立法性行為及其制定的行政規范性文件是否合法進行審查，或者對抽象行政行為的違法情形、違法責任進行確認和矯正的國家監督活動。抽象行政行為的司法審查作為抽象行政行為合法性審查的重要內容，是指行使司法權的司法機關對行政立法性行為及其行政規范性文件是否合法進行審查監督的活動。抽象行政行為的司法審查作為司法監督行政的重要內容，集中體現了司法權對行政權的制約。

一、英美法系國家的抽象行政行為司法審查制度

抽象行政行為是作為與具體行政行為相對的一種行政行為，是我國行政法學者法學研究的劃分方式。在英美法系，一般不注重對行政行為的研究，行政法學通常認為行政行為是公共行政研究的范疇，行政法只關注法律對行政權力的控制。但是這并不代表英美法系國家不存在抽象行政行為的司法審查制度，恰恰相反，在英美法系國家中，司法權對行政權的控制由來已久。

英國抽象行政行為的司法審查主要由普通法院負責實施，主要審查抽象行政行為是否符合成文法和判例法的內容與精神。法官在對抽象行政行為進行審查時，首先需確認行政機關的抽象行政行為是否屬于行政機關的固有權力，如果是固有權力，那么法院需要審查抽象行政行為與已有的法律文件和判例法是否存有沖突，抽象行政行為的內容是否符合自然公正的法治原則和越權無效的原則。其次，對于經過議會的授權而具有制定抽象行政行為權力的，應當同時審查抽象行政行為的內容是否與授權法案的內容與精神及其法治原則相一致，如果行政機關違反授權法案制定抽象的法規和法令，法院有權裁決抽象行政行為違法而無效。值得注意的是，英國的普通法院對于行政機關的抽象行政行為只有合法性審查權，而對于行政機關的抽象行政行為的合憲性審查權屬于上議院的樞密院。

美國雖說與英國隸屬同一法系，但兩國的法律制度仍舊存在差異，與英國法院有限的司法審查權相比，美國的抽象行政行為司法審查制度更為全面，即美國法院既要對行政機關制定的抽象行政行為進行合法性審查，同時還要審查其合憲性。

一般情況下，美國法院根據當事人的訴訟申請對行政機關的行政行為，各種法規、法令和行政裁決行為進行合法性審查。在制定抽象行政行為之時，有專門的法規制定聽證程序，可以是正式的聽證，特別是那些關系人們重大權利的行政立法事項，應當經過真實的聽證程序，除此之外很多的抽象行政行為的規定，應當通過非正式聽證的方式，聽取公民的建議和意見。同時，行政機關制定的法規和法令不能與國會制定的法律相沖突。根據美國的聯邦體制，聯邦政府在制定抽象行政行為時，不能夠侵害到州政府的權限。

除合法性審查之外，美國的聯邦最高法院還有權對行政機關制定的抽象性行政行為是否違反美國憲法進行審查。通常情況下，公民和組織對于政府的抽象行政行為有異議的，可以向最高法院提出憲法訴訟，由最高法院審查其合憲性，也可以在公民窮盡了普通訴訟但是仍然無法救濟自己的權利時向最高法院提起違憲訴訟，以確定抽象行政行為的合憲性。

二、大陸法系國家的抽象行政行為司法審查制度

在大陸法系國家和地區，一般認為是通過獨立的行政法院進行行政訴訟來實現對政府抽象行政行為的司法審查。

在法國，行政法院在法律性質上屬于行政組織，但是從其功能和辦事程序上看又幾乎是司法機關。行政組織除了行政機關還包括中央國家機關和地方公共自治團體以及公務法人。公務法人是指國家基于一定的公務，需要專門的技術和專門的條件才能完成而成立的一定的公務組織。在行政法院的判例中，同業公會也是具有一定公共權力的機構，所以不少法官也將其視為一種行政主體，這些行政主體具有抽象行政行為的制定權，所以行政法院需要對各種具有公共行政權的行政主體制定的抽象行政行為進行監督。

在德國，行政法院是司法機關的組成部分，是不同于普通法院的獨立的行政法院。由于行政案件的特殊性，成立專門的行政法院負責對行政案件進行審理既符合大陸法系國家普通法院在國民的心目中缺乏足夠的權威，又體現了行政事務的專業性和技術性。

在大陸法系，除了行政法院，憲法監督機構在對行政機關的抽象行政行為的合憲性方面的監督，也至關重要。法國的憲法委員會和德國的憲法法院，在行政法院對抽象行政行為進行合法性監督的同時，對其進行合憲性的監督，防止抽象行政行為的違憲問題。可以說這種行政法院體制和憲法監督體制，可以十分全面地對抽象行政行為存在的基本問題進行良好的解決，從而保障行政機關行為的公益性和公正性。

三、我國抽象行政行為司法審查制度的現狀考察

我國《行政訴訟法》第53條規定，人民法院審理行政案件時“參照規章”。對此，筆者認為，我國抽象行政行為司法審查主要具有以下三個特征：

其一，間接性。我國《行政訴訟法》第12條將抽象行政行為排除在我國行政訴訟的受案范圍之外，即人民法院不能受理對抽象行政行為的起訴而進行直接的司法審查，而只能根據第五十三條的規定“參照”規章。

其二，有限性。我國現有的抽象行政行為的司法審查屬于非常有限的司法審查。首先，審查的范圍有限，即只能對規章的合法性進行審查；其次，人民法院不能對違法的行政規章進行撤銷或者宣布其無效；再次，與判例法國家不同的是，雖然人民法院對具有違法性的行政規章可拒絕適用，但該行為只在該案件中有效，不具有普遍的約束力，即認定的結果對以后的案件不能產生約束力，該抽象行政行為只要沒有被修改或廢止就仍然有效。

其三，附帶性。人民法院只能在受理審查具體行政行為時才能附帶地審查受訴具體行政行為所依據的規章和其他規范性文件的合法性，而不能離開具體的行政訴訟而對抽象行政行為進行事先的、預防性的、抽象性的司法審查。因此，我國現有抽象行政行為司法審查屬于附帶的、具體的司法審查。

四、我國抽象行政行為司法審查制度的建構

從行政訴訟的層面考慮，完整的抽象行政行為司法審查制度應當包括審查主體、審查范圍及審查效力等方面。

（一）審查主體

關于將抽象行政行為納入司法審查范圍后管轄制度如何設計，法學界存在不同的看法。其中之一是主張保持現行做法不變，由各級人民法院進行審查。筆者認為，考慮到我國的具體國情，行政機關對同級法院的行政審判形成嚴重干擾已是不爭的事實。法院在事實上無法擺脫行政權的控制，所以，由各級人民法院按照現行體制對同級行政機關的抽象行政行為進行審查難以取得實效。同時，審查抽象行政行為的難度遠遠超過審查具體行政行為，它需要法官不僅僅是對法律條文的理解、識別，還應具備較高的法學理論素養、豐富的立法學知識以及對法律精神的深刻理解，基礎法院甚至不少中級法院必然難以勝任。而從國外立法來看，對于抽象行政行為的司法審查一般均由較高級別的法院或專門的行政法院進行審查，這樣方能保證對抽象行政行為的審查質量和權威。在我國，對抽象行政行為的司法審查可以實行“向下審查原則”，即人民法院審理行政案件，限于對所管轄范圍內的下級行政機關所做的抽象行政行為進行審查，不對上級及同級行政機關或不屬于本轄區內的其他行政機關的抽象行政行為進行審查。相對人對上級及同級行政機關或其他行政機關的抽象行政行為有異議，人民法院應中止審理，將異議逐級上報，直至最高人民法院，待其作出審查結論后再依據該結論恢復對具體行政行為的審理。

（二）審查范圍

從原則上講，根據“司法最終救濟”的原理，行政相對人通過行政訴訟尋求司法救濟的一切行政爭議，法院均應受理。按照西方國家的慣例，全部政府委任立法均應稱為司法審查對象。但是具體而言，考慮到我國的國情，對于抽象行政行為的審查可以區別為以下情形：首先，規章及規章以下的其他規范性文件全部納入訴訟范圍。中國加入WTO之后，規章及其以下的規范性文件必須接受司法審查，而不再是作為“參照”。其次，目前條件下，行政法規暫不納入司法審查范圍。一方面中國權力機關立法不僅相對于行政立法來說數量較少，而且存在原則性強、操作性差的缺點，從而形成了“權力機關立法是骨架，行政機關立法是血肉”的局面；另一方面，我國行政立法層級復雜，如果不分情況對所有抽象行政行為均實行同樣的審查，必將對整個國家的行政管理秩序帶來巨大的沖擊，甚至影響社會的穩定。

（三）審查效力

即使在間接審查中，立法也應當賦予人民法院宣告接受司法審查的抽象行政行為的效力的權力，這是世界主要行政法治國家抽象行政行為司法審查制度立法的共同做法。但是，由于我國沒有實行判例法制度，因此即使法院有權在個案中宣告某一抽象行政行為無效，但其效力無法在以后的案件中產生當然的拘束力，故而，被宣告無效的抽象行政行為得效力依然存在，這樣的宣告不能從根本上對行政機關產生影響。因為抽象行政行為具有針對不特定對象能夠反復適用的特點，類似的訴訟就有可能重復出現。所以，對于抽象行政行為宣告無效的效力不應僅僅適用于個案之中，而且應該使該抽象行政行為的普遍拘束力喪失，方能真正起到司法審查監督行政的實際作用。不過，為保證法治的統一性和作出此種宣告的權威性及其正當性，規章無效的宣告應當由最高人民法院統一行使，宣告應以司法解釋的方式作出，具有普遍的約束力。規章以下的其他規范性文件無效的宣告，可由各省、自治區和直轄市的高級人民法院作出，并對各省、自治區、直轄市的地方法院具有普遍的約束力。但是，法院不能對接受審查的抽象行政行為進行變更，否則就有可能形成以法院的判斷代替行政機關的判斷的情形。

（作者單位：湖南師范大學法學院）

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