國際民事訴訟中的公共秩序原則與外國法的適用

摘 要：公共秩序制度從本質(zhì)上是外國法排除適用規(guī)則，體現(xiàn)了國內(nèi)法對本國根本的法律和道德原則的維護。在國際民事訴訟中，運用公共秩序規(guī)則必須注意區(qū)分國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序，排除外國法的適用的同時亦不能完全適用本國法進行替代。

關(guān)鍵詞：公共秩序；國內(nèi)公共秩序；國際公共秩序；替代規(guī)則

中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）15-0067-02

眾所周知，國際私法是法律適用法，是一國法院受理涉外民商事案件涉及適用多國法律時，由其確定應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的法律。從根本上說，國際私法規(guī)范是法律沖突法，對于同一涉外民事案件，由于涉及的連結(jié)因素不同，法律適用的規(guī)則不同，那么所選擇適用的外國法也有差異，案件的判決結(jié)果便大相徑庭。但是，外國法的適用并非是任意的，法官在做出選擇之時，必須衡諸案件事實，依據(jù)適當(dāng)?shù)臉藴?，如系屬公式，最密切?lián)系原則，意思自治原則，公共秩序原則等，做出合理的外國法適用的判斷。本文僅就外國法選擇適用中的公共秩序原則做簡要的論述。

一、公共秩序原則的含義

一般而言，公共秩序指一國國家或社會的重大利益或法律和道德的基本原則。在國際私法當(dāng)中，根據(jù)各國和許多國際私法公約的規(guī)定，一國法院依其本國沖突規(guī)范指引而適用某一外國法時，如其與本國公共利益相抵觸，則得排除適用，這通常被稱為公共秩序原則，或公共秩序保留，公共政策等。根據(jù)該原則，法院在涉外訴訟中，根據(jù)沖突規(guī)則的指引適用外國法時，如果法官在具體案件中發(fā)現(xiàn)所適用的某外國法規(guī)、政策或適用所產(chǎn)生的結(jié)果從根本上損害本國的利益或侵害了本國的法律或道德秩序，那么法官可據(jù)此排除外國法的適用。這種排除外國法適用的規(guī)則從根本上說，乃在于維護一國根本的法律原則和道德倫理。

公共秩序作為限制外國法適用的規(guī)則，由于其很大的伸縮性，而為各國立法所青睞。自1804年《法國民法典》首次以法律形式將公共秩序原則確定下來后，各國法律競相仿效。從大陸法系國家對于公共秩序原則的適用規(guī)定來看，主要有兩種方式：1）外國法適用的結(jié)果違背公共秩序原則時排除適用之，如1986年《德國民法典施行法》第6條規(guī)定：“如果適用某一外國法律將導(dǎo)致違背德國法律的基本原則，尤其是與基本法發(fā)生沖突，則不適用該外國的法律而使用德國的法律。”2）外國法的內(nèi)容從根本上違背公共利益而排除適用，如《日本法例》第30條規(guī)定：“應(yīng)依外國法時，如其規(guī)定違反公共秩序和善良風(fēng)俗的，不予適用?！毕噍^大陸法系而言，在英美國家，一般用“公共政策”取代“公共秩序”，法院在實踐中對于違反公共政策的外國法也是拒絕適用的，只是其重要性要遠遜于大陸法系國家。在英國法院，主要在涉及兩類涉外案件中援引公共政策排除外國法的適用：一是合同案件，二是身份案件。而美國在其1934年和1971年的《沖突法重述》中都肯定了公共秩序這一制度。

同時，對于公共秩序原則的認識，各國立法還區(qū)分了國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序，體現(xiàn)了公共秩序原則在國際私法上的特殊意義。例如，《布斯塔曼特法典》第3條就使用了國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法的概念，把法律和規(guī)則分為兩類：“1）根據(jù)人的住所或國籍而對他們適用的法律和規(guī)則，即使他們前往另一國家亦隨著他們。這種法律和規(guī)則被稱為屬人法或國內(nèi)公共秩序法。2）對一切居住于領(lǐng)土內(nèi)的人，不論是否本國國民，同樣有拘束力的法律和規(guī)則。這種法律和規(guī)則被稱為屬地法或國際公共秩序法。3）僅因當(dāng)事人各方或一方意思表示的解釋或推定而適用的法律或規(guī)則。這種法律和規(guī)則被稱為任意法或秩序法?！?/p>

二、國際民事訴訟中法律適用的基本規(guī)則

涉外民事訴訟的法律適用，從根本上來說是一個法律的選擇問題?？疾閭鹘y(tǒng)國際私法法律適用的規(guī)則及其現(xiàn)代的發(fā)展，法律適用的選擇一般應(yīng)該遵循下述原則。

第一，沖突法規(guī)則和統(tǒng)一實體法規(guī)則。傳統(tǒng)國際私法嚴格來說僅是沖突法規(guī)范，但是隨著國際民事交往的頻繁和復(fù)雜化，沖突規(guī)范的僵化、呆板和不統(tǒng)一性的弊端開始顯露。統(tǒng)一實體法規(guī)范成為解決這一弊端的有效途徑開始受到重視。雖則至今仍未形成一部完整意義上的統(tǒng)一的國際私法典，但是解決法律沖突的國際公約卻是層出不窮。

第二，最密切聯(lián)系原則和意思自治原則。傳統(tǒng)國際私法普遍強調(diào)法律關(guān)系與其“本座”之間的固定聯(lián)結(jié)。隨著國際經(jīng)濟交往和國際民事關(guān)系的發(fā)展，其已不能適應(yīng)日新月異的商業(yè)交往的需要，以“最密切聯(lián)系”和“意思自治”為核心內(nèi)容的彈性原則被廣泛采用成為當(dāng)代國際私法發(fā)展的一大特點。最密切聯(lián)系原則的提出是為了沖破系統(tǒng)沖突法中那種機械、呆板公式的束縛，使法官能在處理涉外民事案件時根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮各種因素，以便更有效地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。意思自治原則強調(diào)當(dāng)事人的意愿在法律選擇中的作用。但是應(yīng)該注意的是，這種合意在法律選擇中不是任意的，而是受到一定限制的。例如，1804年《法國民法典》第6條就明文規(guī)定：“個人的約定不得與法國公共秩序的法律相抵觸?！?/p>

第三，限制性規(guī)則。國際私法為外國法的適用創(chuàng)立了種種理論和學(xué)說，如巴托魯斯創(chuàng)立的“法則區(qū)別說”，胡伯提出的“國際禮讓說”，薩維尼提出的“法律關(guān)系本座說”，美國學(xué)者柯里提出的“政府利益分析說”，英國學(xué)者戴西提出的“既得權(quán)”說等，都認為法院應(yīng)當(dāng)在一定的范圍內(nèi)基于某中政治或經(jīng)濟上的考慮承認某一外國法的域外效力，并且利用沖突規(guī)范作為適用外國法的橋梁。然而，由于各國社會制度、經(jīng)濟利益、文化傳統(tǒng)乃至宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣的差異和矛盾，法院對于外國法的適用總抱有或多或少的不信任感，采取種種措施來限制外國法的適用。由此在國際私法中逐漸形成了包括反致、公共秩序保留、法律規(guī)避和外國法的查明等限制外國法適用的理論和制度。其根本目的就是要最大限度保障法院地國的根本利益不致因適用外國法而受到損害。特別是公共秩序保留制度，由于其適用的廣泛性和彈性及理解上的模糊性，這樣就為法院地國拒絕適用外國法時提供了較大的空間，較之其他限制措施而顯得更加便捷，在其他限制措施無法達到限制外國法適用的目的時可徑直采用公共秩序保留制度。因此，亦有人將此制度稱為國際私法維護本國利益，限制外國法適用的“安全閥”。

三、國際民事訴訟中公共秩序原則的適用規(guī)則

公共秩序理論在國際私法中作為一項限制外國法適用的制度，已如前述根本目的是維護本國的根本利益，由于其具有很大的任意性，也就造成了對外國法適用排除的濫用而阻礙了國際經(jīng)濟交往和訴訟裁判文書的順利執(zhí)行。因此公共秩序在司法當(dāng)中的適用應(yīng)該受到嚴格的限制。

第一，根本違反國際公共秩序原則。薩維尼曾認為任何國家的法律均包括兩類強行法，一類是關(guān)于權(quán)利的個人占有的，另一類是關(guān)于公共的政治、經(jīng)濟與道德。而瑞士學(xué)者布洛歇則從國際私法的角度將前者稱為“國內(nèi)公共秩序”，后者稱為“國際公共秩序”，并且指出，在涉外民事領(lǐng)域，前者只有在沖突規(guī)范指定應(yīng)適用內(nèi)國法時才是必須適用的，而后者甚至在沖突規(guī)范指定外國法時也是必須適用的。這表明，內(nèi)國法中的國際公共秩序?qū)儆诘诙悘娦蟹ǎ谏嫱饷袷骂I(lǐng)域中是必須絕對適用的，具有排除外國法適用的效力。從上述理論和規(guī)定可以看出，盡管國際公共秩序法從根本上來說仍是從國內(nèi)立場出發(fā)借助公共秩序來排除外國法的適用維護內(nèi)國的法律秩序，就一國而言仍屬于國內(nèi)法的概念。但是由于其適用的對象是涉外民事關(guān)系，具有更多的國際性，體現(xiàn)了公共秩序中的核心價值觀，違背了它即是對法院地國家法律秩序真正根本的觀念的違反。當(dāng)然，在涉外民事訴訟中，法院在適用公共秩序排除外國法的適用時，應(yīng)該區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序，并且應(yīng)該考慮所謂違反國際公共秩序法。不應(yīng)該僅僅把外國法的內(nèi)容與本國法律或道德的基本原則相抵觸作為援引國際公共秩序的根據(jù)，而應(yīng)看到該項外國法的適用不會產(chǎn)生與本國的法律或道德的基本原則嚴重抵觸的結(jié)果。

第二，外國法適用的替代規(guī)則。一國以公共秩序為由拒絕適用本國沖突規(guī)范指定適用的外國法后，應(yīng)該適用什么法律取而代之，這就是外國法適用的替代規(guī)則。對這個問題，有的國家國際私法立法中公共秩序條款未加規(guī)定，如日本、泰國、希臘、埃及、蘇聯(lián)等，有的國家則明確規(guī)定適用內(nèi)國法，如匈牙利、德意志聯(lián)邦共和國、秘魯、塞內(nèi)加爾等，有的國家雖然規(guī)定可以適用內(nèi)國法，但對之有所限制。如《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5條規(guī)定：“應(yīng)適用外國法時，如果外國法的規(guī)定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規(guī)定，必要時，可適用土耳其法律?！薄度鹗柯?lián)邦法》第18條也有類似規(guī)定。在理論上，一般認為，在以公共秩序為根據(jù)而排除外國法的適用后，應(yīng)以內(nèi)國法取而代之。但是，如果將此一律規(guī)定適用內(nèi)國法則難免有濫用之嫌。實踐中，原則上排除外國法適用后可適用內(nèi)國法取而代之，但是在具體案件中，由于外國法往往是與案件最具有密切聯(lián)系的，排除適用并非內(nèi)國沖突法的原意。因此還必須結(jié)合案情靈活處理。

雖則各國立法和司法中都援引公共秩序或公共政策條款限制外國法的適用，但是由于各國歷史傳統(tǒng)、政治制度、風(fēng)俗習(xí)慣上的差異，對于公共秩序的內(nèi)涵和適用上就存在著不同。盡管如此，對于國際私法中的公共秩序而言，首先，其有別于國內(nèi)民法上的公共秩序，相比后者，在國際私法中公共秩序制度僅適用于涉外民事關(guān)系；同時，它作為一國或一社會共同體經(jīng)濟、法律、道德、政治、宗教和社會根本準則的集中反映，要求國家或該共同體對這些根本準則不惜代價，毫無例外地予以維持[1]。但是考慮到國際交往利益的需要，這種解釋并不能擴大化，其適用范圍更狹窄些。其次，由于考慮到對國際私法意義上公共秩序的狹義解釋，那么其適用的前提就必要有嚴格限制，僅在其適用的結(jié)果嚴重侵害了本國的根本利益時適用，并且只能適用于國際私法范疇。

參考文獻:

[1]朱克鵬.論公共秩序在國際商事仲裁中的運用[J].安徽大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，1997，(2).

（責(zé)任編輯：范秀利）