試論我國要不要規定民事訴訟法基本原則

李懿藝

摘要民事訴訟基本原則是民事訴訟立法的基石,它貫穿于民事訴訟全過程,作為指導訴訟主體進行訴訟的指導性準則,具有提綱挈領的作用及彌補具體規范不足的功能。綜合對我國素來的立法傳統、現實需要及對國內外立法例的考察,我國應當設專章、對民事訴訟特有的基本原則加以明確規定。

關鍵詞民事訴訟 基本原則 訴訟結構 辯論原則 處分原則

中圖分類號:D925 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-321-02

一直以來,“民事訴訟法基本原則是《民事訴訟法》中最為重要、最為核心、最為復雜、理論性實踐性最強的研究課題。”①從現行法律究竟規定了多少個基本原則,到要不要規定基本原則,再到如何規定基本原則,各個學者均持有自己的觀點,分歧甚為巨大。筆者擬就此問題提出自己的一點看法。

一、我國應當設立專章規定民事訴訟法基本原則

筆者認為,我國在不久的將來修訂《民事訴訟法》或制定《民事訴訟法典》時,應當對民事訴訟法基本原則進行專章的規定。結合學者的相關觀點,這一主張的主要理由如下:

(一)在民事訴訟法典中明確規定基本原則具有正當性

1.民事訴訟法基本原則的內涵

有學者提出,民事訴訟法不需要制定基本原則。②回答要不要規定基本原則這一問題前,必須界定民事訴訟法基本原則的內涵。基本原則是指貫穿于民事訴訟全過程的、用以指導訴訟主體進行訴訟的、具有指導性、根本性的原則。

從以上定義,民事訴訟法的基本原則應當具有以下幾個基本特征:

一是適用范圍的普適性、連貫性。基本原則應當是貫穿于整個民事訴訟全過程的,應當適用于民事訴訟的各個部分,具有統率作用,因而也是連貫的,并不因程序的變換而停止適用。

二是指導對象的針對性。民事訴訟基本原則應當體現民事訴訟的本質。民事訴訟的訴訟結構是典型的三角結構,訴訟主體呈三角形的狀態,當事人平等對抗,法官居中裁判。③實現當事人充分對抗,法官居中作出裁判,是民事訴訟三角結構體現的民事訴訟本質。

三是效力上的指導性、根本性。根據法理學上的觀點,原則作為規則的上位概念,是建立法律制度和法律調整機制的原理和基本準則,法律原則統攝著法律規范,規范性制度通常是以一定的法律原則為核心的規范集。④在民事訴訟活動中,具體的法律規定規范不到之處,就應當允許法官進行自由裁量,運用基本原則公正地解決問題。

2.民事訴訟法基本原則是民事訴訟立法、司法的指導性原則,起到提綱挈領的作用,能增加訴訟的彈性

有學者認為,《民事訴訟法》上的基本原則不應當也不能承載規制訴訟主體的行為準則和司法準則的功能,并認為將基本原則作為具體法律規范不足時的補漏功能顯然混淆了基本原則在《民事訴訟法》上與在民法上的基本功能,忽視了二者的界限。⑤對此,筆者并不贊同。首先,民事訴訟法基本原則既具有指導立法又具有指導司法的雙重性質。其次,民事訴訟活動具有鮮明的民事特征。民事訴訟調整的是糾紛當事人之間的法律關系,因而具有鮮明的民事特征。鑒于此,民事訴訟法基本原則也應當體現民法原則的特征,起到提綱挈領作用;在具體規范未能明確的領域,則起到補漏的功能。除此之外,還承擔著避免絕對的嚴格規則主義所帶來的訴訟僵化、不適應當前社會發展等弊端,增加訴訟的彈性,最大限度地解決糾紛,彌補糾紛所帶來的社會裂痕的功能。

(二)考察我國制定民事訴訟法基本原則的歷史傳統,規定基本原則的做法并未過時

盡管我國在1979年制定《民事訴訟法》之時,很大程度上是繼承了前蘇聯的立法體例,但在立法時還是通過了充分的論證的。⑥在現行民事訴訟法運行過程中,基本原則仍然發揮著重要作用,不僅承擔著指導訴訟主體進行訴訟的司法功能,而且在具體條文規定不完整的時候,能夠起到補漏的作用,例如瀘州“二奶”繼承案,就是用公序良俗原則而非具體的法律規范來定案下判。

(三)考察國內立法體系,規定基本原則能保持法律體系的一致性

在國內法律中,民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為法領域中的基本性的法律,因其調整對象涉及面非常廣泛,糾紛案件所出現的情形就算再完備的成文法都無法窮盡,那么就必須借助確立基本原則以解決具體規范解決不到的情形,因而,都明確規定了基本原則。在此筆者并不贊同將《海商法》的立法經驗直接適用于《民事訴訟法典》的說法⑦,這是因為:《海商法》與《民事訴訟法》具有不同的法律位階,應當有不同的立法例;而且,《海商法》具有國際法和國內法的雙重性質,其內容的規定,更多地是與國際法、國際慣例相接軌的,因而,受國際慣例的影響甚大,與具有國內法性質的《民事訴訟法》并不相同,因此《海商法》的立法經驗并不能全然適用于《民事訴訟法典》的制定。

(四)考察各國立法例,設立專章、有針對性地規定基本原則是最佳選擇

筆者認為,我國應當參照日本民事訴訟法及法國民事訴訟法的規定,設專章、以少數的專門條文明確規定民事訴訟法特有的基本原則。理由如下:

首先,德國民事訴訟法所遵循的嚴格規則主義存在不足。由于德國完備的立法,致使立法者相信完備的法律規范已經能夠窮盡所有的立法情形,因而,沒有必要再規定基本原則。隨著我國經濟、社會的飛速發展,鑒于立法的滯后性,已經不能滿足解決社會就糾紛的所有需要,此時若不規定基本原則作為補漏,就難以解決嚴格的規則主義帶來的法律僵化的情形,更何況,我國的立法的完備程度不高,還存在很多漏洞,因而不宜采取德國的做法。

其次,前蘇聯的立法體例將基本原則與其他內容混合在一個章節中加以規定,容易導致邏輯上的混亂。在現代立法技術能夠分清各個內容的情況下,沒有必要同在一章中加以規定,以免到時混亂和誤會。我國1979年制定的民事訴訟法正是繼承了前蘇聯的立法例,將基本原則與民事訴訟的任務和范圍統一規定在第一章中,出現了不少問題,例如某些基本制度與基本原則混同,某些根本不屬于基本原則等等。

最后,日本和法國的民事訴訟立法體例可以有效避免德國民事訴訟法及前蘇聯的民事訴訟法立法體例的弊端。對基本原則加以專章規定,能夠在法典中清晰突出基本原則的地位、功能,與法典的其他內容區分開來,避免混同,符合現代立法技術的要求。同時,效仿日本民事訴訟立法,將民事訴訟特有的少數條文加以規定,在避免與法律體系內其他法律的重復而導致的繁冗的同時,能夠突出重點,促使司法者以民事訴訟獨有的思維,依照民事訴訟的原則來解決問題,促進訴訟的專業化。

二、完善我國民事訴訟法中基本原則的立法

(一)對現行《民事訴訟法規定》的基本原則的檢視

以民事訴訟法基本原則的內涵和特征來檢視我國現行《民事訴訟法》第5條至第17條規定的基本原則內容,能得出如下幾種結論:

1.不具有普適性、連貫性特征的

根據基本原則所應當具有的普適性、連貫性特征,我國《民事訴訟法》第5條規定的同等、對等原則、第9條規定的調解原則、第11條規定的適用本民族語言文字原則、第16條規定的人民調解委員會調解原則、第17條規定的民族自治地方制定補充或者變通規定的原則,均因不具有普適性,不適宜作為基本原則加以規定。

2.調整對象并非訴訟主體的

根據調整對象是否屬于訴訟主體的標準,我國《民事訴訟法》第6條規定的人民法院獨立審判原則、第7條規定的以事實為根據,以法律為準繩原則、第14條規定的檢察監督原則、第15條規定的支持起訴原則,均因調整對象不屬于訴訟主體而不適宜作為基本原則。

3.混淆了基本制度與基本原則的

我國《民事訴訟法》第10條規定的合議、回避、公開審判和兩審終審制度,是屬于民事訴訟基本制度范疇,并不屬于基本原則。

由此可見,只有第8條規定的訴訟權利平等原則、第12條規定的辯論原則、第13條規定的處分原則符合民事訴訟法基本原則的內涵與特征,是民事訴訟法特有的基本原則。

(二)完善我國民事訴訟法基本原則立法的思路

筆者認為,完善我國民事訴訟法基本原則應當遵循以下思路:

1.刪除不屬于基本原則的條文

根據上述分析,筆者認為,現行《民事訴訟法》中除第8條、第12條、第13條規定的基本原則應當保留外,其他的均不宜作為基本原則被確立。在將來制定《民事訴訟法典》時要注意不再保留。

2.保留訴訟權利平等原則、辯論原則和處分原則

筆者贊同保留訴訟權利平等原則、辯論原則及處分原則。原因有二:一是這三項原則均符合民事訴訟法基本原則的內涵及特征,是貫穿于整個民事訴訟活動過程的,用以指導訴訟主體進行訴訟的基礎性原則,具有指導性、補漏性功能。二是因為這是民事訴訟法特有的原則,民事訴訟以此三項原則區別于刑事訴訟和行政訴訟,是民事訴訟的精髓所在。

3.增設法院公正、快速審判原則及誠實信用原則

應當通過重新制定基本原則來確立民事訴訟的根本指導思想,清除從前蘇聯民訴立法上繼承過來的兼有強烈意識形態特征和國家干預主義色彩的指導思想。至于在民事訴訟中確立誠實信用原則,并非是日本民事訴訟立法的專利,我們可以大膽借鑒。誠實信用原則的主要機能在于防止濫用權利,以保障法律的安定性。一方面,法院可以通過此項原則來否定一方當事人已經惡意實施的訴訟行為,維護法的穩定性;另一方面,可以防止當事人濫用訴訟權利。此項原則已被德國、日本及美國等有代表性的國家所規定。因此,我國也應當增設城市信用原則。

4.調整基本原則的次序

在確定好基本原則的內容后,應當根據基本原則各自的功能調整順序,可按照:法院公正、快速審判原則——訴訟權利平等原則——辯論原則——處分原則——誠實信用原則的順序來規定。從根本指導精神到具體的法律適用上指導性原則,以求保有完整的體系性與邏輯性。

注釋:

①⑥吳明童.我國民事訴訟法基本原則的修訂完善研究.西南民族大學學報(人文社科版).2006(12).

②⑤⑦陳桂明,李仕春.訴訟法典要不要規定基本原則——以現行《民事訴訟法》為分析對象.現代法學.2005(6).第7頁.

③王亞新.對抗與判定.清華大學出版社.2002年版.

④王建武,鄧偉平,彭娟.法理學教程.廣東高等教育出版社.2004年版.第384頁.

參考文獻:

[1]張莉.評析我國民事訴訟法基本原則的立法體例.蘇州教育學院學報.2008(2).

[2]肖建國.民事訴訟程序價值論.中國人民大學出版社.2000年版.

[3]江偉.民事訴訟法專論.法律出版社.2004年版.

[4]常怡主編.民事訴訟法學.中國法制出版社.1997年版.

[5]常怡主編.比較民事訴訟法.中國政法大學出版社.2002年版.

[6]黃建武,鄧偉平,彭娟.法理學教程.廣東高等教育出版社.2002年版.

[7]張光成.論民事訴訟基本原則的重構.前沿.2006(6).

[8]占善剛.對民事訴訟法基本原則之初步檢討.法學評論.2000(3).

[9]鄧輝輝,李振華.我國民事訴訟法基本原則的歷史演變和現狀評析.廣西政法管理干部學院學報.2007(4).

[10]廖中洪.我國民訴法基本原則規定的問題及其重構設想(上).河南省政法管理(3)干部學院學報.2002(5).

[11]廖中洪.民事訴訟基本原則立法體例之比較研究.法學評論.2002(6).

[12]胡亞球.從中外比較看我國民事訴訟法基本原則.江偉主編.比較民事訴訟法國際研討會論文集.中國政法大學出版社.2004年版.