企業投資須步步為營

案情簡介：（文中均系化名）

上海天利公司為國內合資公司，為拓展公司業務，公司領導層赴江蘇等地考察廠房及土地，在與當地鎮領導及招商辦人員多次會談后，終決定在當地購置廠房。經過當地鎮領導的引薦，天利公司與當地某銀行達成貸款意向，天利公司僅需出資300萬元，剩余股權轉讓款項由銀行提供貸款支付。

為了購置廠房，在當地鎮政府的見證下，天利公司與優宏國際公司簽訂了《股權轉讓合同》，合同載明：優宏國際公司將其所擁有的優宏實業公司之 100%股權轉讓給天利公司，其中，優宏實業擁有該鎮工業集中區二號地塊及其上的 1－1，1-2號廠房。雙方約定股權轉讓價為 1580萬元。合同約定了天利公司付清全部款項的截止日期，并特別約定：優宏國際收到人民幣 300萬元簽約款后同意天利公司先行暫用廠房，天利公司承諾承擔所有暫用廠房發生的費用支出。爭議條款約定，合同雙方如因本合同產生糾紛，各方應優先協商解決；如協商不成，各方同意提交中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會管轄，適用中國法律。合同簽訂后，簽約雙方一起至當地公證處擬公證協議。

雖公證處表示因優宏國際系注冊在國外的公司，該國與中國沒有建交，無法公證協議。然經慎重考慮，在優宏國際及當地鎮政府官員的同意下，天利公司將簽約款先行匯至當地鎮政府銀行賬戶。款項付清后，天利公司提出應依約無償使用廠房，并與優宏實業簽訂了《廠房無償暫用同意書》。該同意書約定：因優宏實業的投資人優宏國際與天利公司已簽訂股權轉讓合同，將優宏實業股權轉讓給天利公司，茲為配合天利公司向銀行貸款需要，雙方達成廠房無償暫用協議。同意書還載明，若天利公司未能在截止日前向優宏國際付清全部股權轉讓款的，天利公司應無條件立即搬離所有機器設備，否則所有遺留物任由優宏實業以廢棄物處置，天利公司絕不異議。

此后，天利公司從上海搬至當地，并在該廠區開始投資建造圍墻、門衛室、廠區道路拓寬、辦公房裝修、車間地面油漆等。

令人始料未及的是，臨近付款截止日前，當地銀行突然違背承諾，表示不予批準貸款申請。天利公司不僅未能如愿實施公司的拓展規劃，更陷入了與優宏實業的訴訟之中。優宏實業向當地法院提起訴訟，依據《廠房無償暫用同意書》要求法院判令天利公司返還借用的廠房。當地一審法院認為，天利公司未能在《廠房無償暫用同意書》約定的期限內向優宏國際付清股權轉讓合同所應付的全部買賣價款，構成違約，應當承擔相應的違約責任，并判決：天利公司搬離并向優宏實業歸還廠房。

天利公司不服一審判決，并對管轄權存在異議，向上級法院提起上訴，但二審法院駁回上訴，仍維持原判。天利公司對本案中的認定事實和適用法律方面存在重大法律適用疑惑，于是來到本律師事務所尋求法律幫助。

本律所接受委托后，通過查閱證據材料、進行大量調查，對案情有了深入了解，決定邀請上海市黃浦區人民法院原副院長楊應生、上海政法學院法學教授楊寅、上海市嘉定區人民法院原副院長楊承韜、上海社會科學院法學研究所民法、經濟法研究室原主任黃雙全教授等滬上知名法學專家、教授，召開疑難案件研討會。

經過四個小時的研討論證，專家們提出以下意見：

1、優宏國際與上海天利公司簽訂的《股權轉讓合同》，中國法律規定需經審批機關批準后生效，因該合同現未經前述部門批準，現處于“已成立未生效”狀態，上海天利公司并不對優宏國際負有支付股權轉讓款義務。

2、《廠房無償暫用同意書》簽訂的前提為《股權轉讓合同》，前者為后者補充，任何因該兩份合同發生的爭議，均應依照合同約定提交中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會仲裁。

3、因《股權轉讓合同》未生效，上海天利公司不負有支付股權轉讓款義務，優宏實業在《廠房無償暫用同意書》中對上海天利公司設定同樣的義務并不受法律的保護，因此上海天利公司未支付款項的行為并不能認定為其對同意書的違約，不存在違約責任問題，原審法院認定錯誤，原審判決符合再審情形。

在目前情況下，專家一致認為天利公司可以通過以下途徑維護自身合法權益：

一是就《股權轉讓合同》的效力問題，向中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會提起仲裁申請，請求認定該合同的效力現處于未生效狀態。

二是在再審申請程序中，以①《股權轉讓合同》未生效，上海天利公司尚不負有向優宏國際支付股權轉讓款這一義務，上海天利公司目前未支付股權轉讓款不應認定為其對《廠房無償暫用同意書》的違約；②《股權轉讓合同》與《廠房無償暫用同意書》為同一合同，應當將爭議提交仲裁機構等作為再審申請之理由。

天利公司現已向當地高級人民法院提起再審申請。

律師點評：

一、企業在簽訂合同時需注意合同簽訂不代表合同生效

根據《中華人民共和國合同法》第三十二條及第四十四條之規定，在一般情況下，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。但“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。

《中華人民共和國外資企業法實施細則》第二十二條規定，“外資企業注冊資本的增加、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續”；同時，《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第二條規定，“外商投資企業投資者股權變更，是指依照中國法律在中國境內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的投資者或其在企業的出資（包括提供的合作條件）份額發生變化。包括但不限于下列主要原因導致外商投資企業投資者股權變更：……（二）企業投資者經其他各方投資者同意向其關聯企業或其他受讓人轉讓股權”，第三條規定，“企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、

法規，并按照本規定經審批機關批準和登記機關變更登記。未經審批機關批準的股權變更無效”，以及第二十條規定，“股權轉讓協議和修改企業原合同、章程協議自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效。協議生效后，企業投資者按照修改后的企業合同、章程規定享有有關權利并承擔有關義務”。因此，股權轉讓行為應經審批機關批準，《股權轉讓合同》應自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效。

在實際過程中，一些企業由于對我國紛繁復雜的法律法規不甚了解，認為雙方簽訂合同便受法律保護，在某些情況下便會發生合同“已成立但未生效”的情況，上述案例便是如此。“已成立未生效”的合同并不具有法律賦予的合同對簽約雙方的強制力，不能得到法律的保護，若發生糾紛，企業將不能保護自身權益。

二、企業投資需步步為營，律師介入更能防范法律風險

上述案例中，上海天利公司的投資行為僅考慮到商業利益的實現，對于可控的風險未能認識到其嚴重性，埋下了兩個法律風險，使自身處于被動的境地。首先，天利公司此次涉及額度近 2000萬的投資是基于銀行應允給予貸款的前提之下，然而，在與銀行達成貸款意向之時，雙方并未訂立任何證明，以致到期因資金問題使天利公司投資失敗，并面臨訴訟；其次，天利公司與優宏國際簽訂的合同屬于“已成立但未生效”，若非由于銀行貸款問題導致投資失敗，一旦天利公司將全部款項付清，仍未能實際取得優宏實業的股權，將不僅僅損失簽約款 300萬元，還將在背負1500多萬元貸款的情況下，與優宏國際糾纏不清，影響企業的正常經營。

小心駛得萬年船。對于民營企業來說，涉資千萬的投資對企業的生存發展有至關重大的影響，在社會主義市場經濟體制下，誠信固然是企業對外進行商業活動的根本，但僅依靠道德約束將不能有效保護企業自身權益。律師建議，企業在投資活動中，盡可能聘請專業的團隊介入，尤其應注意不要輕信口頭承諾及人情關系，以避免法律風險的產生。

（作者系上海市黃浦區商會副會長、區工商聯法律服務中心主任、區人大代表、內務司法委員，上海李小華律師事務所主任、高級律師）