試論就業歧視中疾病歧視之超越預防原則

問題的提出

·“歧視”的內涵界定及就業歧視的歷史沿革

歧視（prejudice），人對人就某個缺陷、缺點、能力、出身以不平等的眼光對待。從社會的角度看，歧視是不同利益群體間發生的一種情感反應及行為，歧視一般由歧視方和被歧視方兩個利益群體構成。一般情況下，歧視方由于擔憂被歧視方對自己的地位、權利、利益、習慣、文化等造成威脅或挑戰，而在言論或行為上對被歧視方進行丑化、中傷、隔離、甚至傷害。歧視實際上是歧視方在尋找說不出口的理由，使不合理不合法、不公平不正義的事情維持下去，達到維護歧視方的前述要素的目的。國際勞工組織1958年通過的《就業與職業歧視公約》(第111號公約)中界定：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族、血統或社會出身的任何區別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等。”另外，“有關成員在同雇主代表組織或工人代表組織——如果這種組織存在——以及其他有關機關磋商后可能確定其效果為取消或損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等的其他區別、排斥或特惠”，也是歧視。“包含得到職業培訓、就業的機會；得到在特殊職業就業的機會以及就業條件”。基于此，我們將歧視界定為：歧視方為了維護己方的某種既得利益格局而運用其掌握的某種或某些資源對被歧視方采取與其應當得到待遇之不同的差別待遇，并達到一定程度，嚴重損害對方利益的行為。

因此，就業歧視便是指作為職業領域中強勢的用人單位一方，基于己方的利益考量而單方面采取對勞動者不利措施，減輕己方責任，限制或排除對方主要權利，并加重其責任和義務的行為，包括就業機會、就業條件、職業前景和就業待遇等方面的歧視對待等。就業歧視從來都不是一個新鮮話題，從古至今如此。中國古代便出現過儒家所建構的“君君臣臣、父父子子”和“貴賤有序”的等級秩序，在這種等級秩序中，處在社會不同等級上的人不僅應當遵守不同的行為規范，而且在職業分工上也存在著巨大的差別：重要官職和爵位只能有貴族擔任，而平民在一般情況下是不允許僭越的。到了三國時期，又出現了推舉制和舉孝廉以及后來的九品中正制，國家在人才的選拔問題上設立嚴苛的標準，在不同身份背景的人之間進行“分流”。古代中國“家國同構”的社會背景下，基于身份而發生的就業歧視以及由此而生發的享有權利、履行義務和社會利益的分配的不同一直延續著。而在西方，除了中世紀的騎士制度和不同等級的貴族制度之外，在近代建立資產階級共和國之后，在代議制之下基于社會成員財富狀況的不同而對其享有選舉權和被選舉權的主體資格予以限制也是一直存在的。特別是在擔任國家要職的方面，以大資本家為主體的權貴資本所控制下的財團勢力更是人為地在不同群體之間畫上了一道道鴻溝。

·就業歧視的樣態

在職業領域，雖然就業歧視在古今中外都是普遍存在的，但是不同時代、地域和社會背景之下，存在就業歧視樣態不同。在古代，中西方主要在身份背景和對不同社會群體的職業選擇進行限制；在現代，困擾著中西方的主要是性別、年齡和疾病歧視。在歧視的方法、策略和所依托的形式上，古代主要是以作為國家的統治力量采取國家權力的方式通過法律制裁等國家暴力手段予以公然、直接的歧視；現代由于建設法治國家已成為一種“全球話語”以及社會分工的不斷擴大，代表國家的政府在職能上也適應性地進行現代化轉型——從管理型政府向服務型政府演變。反映在職業領域，國家僅在涉及社會公共利益和國家安全等方面予以嚴格限制，而在具體實施細則方面則更多地采用靈活性和抽象性規定，具體如何斟酌則完全由用人單位進行取舍。在歧視發生的階段性問題上，從前僅僅是在職業準入上予以嚴格“把關”；而今，這種歧視則可能發生在就業的全過程，比如，在錄取上的區別性差異，在職業待遇和獎懲上的歧視性對待，離職或離休后再就業時的限制等。然而，正如影片所反映的那樣，雖然現代社會存在著諸多的就業歧視形式，但最關鍵也是最引人注目的還是疾病歧視，諸如年齡、性別等形式也僅在不同的職業領域以不同的外觀出現，存在一定差異。

·疾病歧視的表現和成因

經濟學中，市場被視為“看不見的手”，在它的作用下實現用人單位和勞動者的雙向選擇，并將競爭機制引入人力資源的配置中，從而提高資源配置的效率，發揮資源的最大化效益。就業領域中，由于不同職業對于勞動者身體素質和健康狀況的要求不同，從而會在職業準入和職業轉換上提出不同要求。比如，在食品工業等特殊行業，在招錄上要求求職者沒有傳染病史，在對體力要求較高的行業在招錄上會對勞動者身體素質設定一定標準，要求其沒有影響完成特定工作任務的嚴重疾病等，在勞動者工作過程中，如果出現上述情形則視情況對其另行安排工作崗位、予以辭退或協商解除勞動關系，在一定條件下給予其適當經濟補償。這些措施都是為了維持用人單位正常生產活動秩序、保障社會公眾利益和勞動者利益所必須，在通常情況下是不構成疾病歧視的。然而，如果在以下情況下，用人單位非經正常程序采取對勞動者不利的手段變更勞動關系或者勞動合同內容的，則構成對勞動者的“疾病歧視”：豍用人單位在招錄勞動者時，雖然針對所提供的崗位對應聘者的健康狀況提出一定要求，但其在決定是否真正錄用時參考了與其提供崗位所要求的健康狀況不相關的因素，或者其制定的健康標準與其提供崗位之工作任務履行間沒有關聯；豎在勞動者與用人單位建立勞動關系后，用人單位以勞動者患有某種疾病為由對其采取與其所付出勞動成果不一致的差別性待遇并嚴重損害勞動者利益的；豏勞動者在從業過程中患有某種疾病對繼續履行工作崗位任務沒有影響或雖有影響，但可以通過轉換工作崗位予以避免的，以及實在無法繼續提供勞動而必須終止勞動關系時，用人單位未經與勞動者協商或者正常的程序違法解除勞動關系的；豐勞動者患有某種疾病經解除勞動關系后，原用人單位違背附隨義務非法披露其個人信息對其再就業和正常生活造成巨大負面影響的；豑此外，還存在其他針對勞動者采取的侵害其個人利益的不正當手段。

以上乃是在用人單位與勞動者的關系中，用人單位針對勞動者“患病”這一客觀情況所采取的歧視性手段的基本形態。當然，在更廣泛的社會領域中，作為患有某種疾病的勞動者來說，其所遭遇到的“歧視”遠非這些可以比擬。這些人除了要遭受用人單位的不利對待，還要忍受來自社會一般公眾的唾棄、政府在一定情況下的強制性隔離治療措施和職業共同體內部的排斥等。但是，相比于前者，這些其他方面的歧視的產生和發展有著深刻的社會心理誘因和公共政策考量，在形式上也更具有潛在性。唯有前者，其在對勞動者個人利益的致損方面更為直接，這種行為的可訴性和維權的便易性上更為可能。用人單位對勞動者的這些“歧視”其產生也絕不是偶然的，而是溯及到內外諸多當面的因素之影響：豍在國家對職業領域制定了一系列宏觀指導性方針之后，作為被調控主體的用人單位對這些富有原則性的要求的曲解，從而產生實踐中的諸多“亂象”；豎用人單位基于自身利益考量，以捍衛自身優勢地位和謀取更大范圍利益為目的，蠶食處于相對弱勢地位的勞動者之正當權益；豏群體極化和社會心里的傳導。當社會上出現針對某些問題的極端看法時，會由于社會群體的交互影響而在更大范圍內傳導，當類似想法的人相互探討時，通常會以更為極端的想法而告終。用人單位作為社會的一個因子，當然對此不能置之度外。豐這種現象的滋生還是對傳統因素的沿襲。長期以來，人們普遍將患有某種嚴重疾病的社會成員視為整個社會之中的“具有病態性的異類”，在缺乏基本的疾病預防常識的情況下，人們由于恐懼心理作祟，為維護個人利益而以共同體利益為名，往往欲先驅逐之而后快。此外，由于目前的勞資爭議解決平臺等勞動者維權體系在勞動爭議解決過程中介入的主動性、及時性尚有不足，致使一些此類爭議升級并產生擴大化影響。

超越預防原則在職業中的表現及原因

·超越預防原則的概念和表現

在社會生活中，人們有時在不應當恐懼時感到害怕，而在應當恐懼時無畏。當人們面臨某種恐懼的時候，往往采取的回應性策略是援引某種預防性原則，辯稱其行動在不確定性面前是正當的。這些人認為管制而不是不作為，是存有疑慮時的適當方式。預防性原則有許多形式，其中最鼓舞人心的觀點是，監管機構應當采取措施預防潛在危害，即使因果鏈條不太清楚，我們不知道這些危害是否將會實現。“預防性原則出于兩個原因值得持續關注：首先，它提供了關于危險、恐懼與安全十分實用化辯論的基礎；其次，預防性原則提供了許多在風險和不確定條件下個人與社會決策的理論上的迷人問題。對于后一個原因，這一原則與當下關于恐懼與理性，即關于個人與社會，是否確實或應當遵循理性行為的常規做法這一爭論密切關聯。”

支持用預防性原則去對抗具有不確定性的風險，這一思維模式往往也是建立在這樣一種假設的基礎上的：個人雖然在心智上具有感性和理性的一面，但當其在攸關個人利益的具有不確定性的風險面前，也往往會以最大審慎的態度去盡可能做出理智的抉擇。在這種思維模式指導下，當看到危險的苗頭時，囿于掌握知識的有限性，人們便會見微知著地對危險性的發展趨勢和損害結果預先予以評估并產生這種預防性原則具有指導性作用的錯覺。“這里關鍵涉及“獲取性啟發”（availability heuristic），人們評估風險的主要手段：當人們缺少統計知識時，如果他們能夠輕易地想象危險來臨時的情境，便會認為這一危險十分重要。” 然而，考慮到實際生活中，社會現實的各個方面都存在風險，風險幾乎存在于所有方面，預防性原則慣常的手段是禁止行為、不作為以及所有二者之間的事物，在很多情形下這種策略往往是癱瘓性的。因此，預防性原則所指導下的風險防控未必總是有效的。基于這一困惑，超越預防原則（beyond the precautionary principles）漸漸有了產生的空間。超越預防性原則并不否認預防性原則的成效，但其從現實生活中風險產生的多樣性和演變的復雜性出發，認為并不存在一般性的預防性原則，可以根據某些風險的安全邊際效應，采取一些適應性地手段（預防還是不預防，如何合理預防），從而將預防性原則重述為預防災難原則，以適用于不可能計算潛在災難風險的特定情形。

超越預防原則有如下具體表現：第一、在某一事件發生伊始，首先根據已經掌握的統計資料看是否能做出風險判斷；第二、在可以作出風險判斷的情形下，同時對風險進行評級并采取與之相適應的準備措施；第三、在風險發生的概率不確定的情形下，采取最大最小化原則。當羅爾斯在書中談到分配正義的觀點時，他認為，當“嚴重危險”存在，而且那些風險發生的概率不能確定時，最大最小化原則是適當的決策規則，至少是如果選擇者“很少關心，如果有什么的話，從最低工資中他能得到什么，確定地遵守最大最小化原則。”在此情形下，因而“核心的”預防原則是合理的：（1）在面臨潛在災難性后果時；（2）當概率不能確定時；（3）當根據最大最小化原則，損失是不太重要的事項時；][⑨]（當然，它的適用必須滿足“潛在的威脅必須滿足某種合理性的最低標準。如果他們因為不現實而被忽視，那么不應當遵守最大最小化原則。”，將預防的視角切換為預防災難原則，以避免一般預防原則之下全面出擊的盲目性和不必要的預防成本之損耗；第四、在做出應對策略之后，應立即著手對其進行“成本——效益分析”，“它已經成為評估與管理社會風險日益流行的工具，并經常作為預防原則的替代選擇受到重視。”它旨在建立一種“認知范例”，強調成本與效益計算，可以對人類在思考風險時所面臨的問題做出回應的可能性。從而避免“概率忽視”使人們關注最壞的事情而不考慮其可能性，啟發人們更正確地理解所尋求的保護與實際損害之間的關系，即提供對于損害關系更清晰的理解。

·超越預防原則誕生之原因

由上所述，預防性原則存在諸多缺漏，因而，在超越預防原則日益獲得普遍認知的時候，我們反思這一新的應對風險的視角誕生之緣由，是必要的：

第一、預防性原則在一些情形下很可能是癱瘓性的，該原則的采用有時不僅不會產生克服風險的作用，反而會加劇風險的進程并引發新的風險。因為在獲取性啟發的條件下，預防性原則與風險之生成機理存在不一致性：旨在提供指導，卻未能指導。

第二、預防性原則存在矯正過枉的弊端。預防性原則并非是完全無效的，所產生的弊端僅僅是沒有對其正確運用的結果。例如，在幾個領域，預防性原則具有意義，包括對很可能無法確切評估的潛在災難性損害的控制，在此情形下，預防災難原則是值得公眾支持的。因為，只有在我們對有關風險的很多方面視而不見，專注于危險之中的事物這一子集才能提供幫助，因而它提示人類和社會面臨危險時在恐懼上應具有選擇性。

第三、“公認的是，在思考問題時人們依賴于某些啟發效應，或經驗法則來使自己的探尋簡單化。直觀推斷通常通過“特征替代”的過程運行，人們通過用更簡單的替代來回答難題。”這種現象被稱為獲取性啟發，它有助于說明預防原則的運行：有時某個風險被說成應當采取預防措施，在認知上是可以獲得的，而其他風險，包括有時采取預防措施所引發的次生性風險則不會被認知。很多情況下，預防原則似乎提供指導作用，原因是相關風險可以被看到，而其他風險幾乎看不到。“多數時候，公眾對風險的擔憂隨著危險的實際波動而變化，但是，當‘形象事例’造成‘恐慌’的情況時，公眾的擔憂超過實際的波動，并不反映危險程度的變化。”這也很好地說明了為什么常常被視為“理性經濟人”的個體社會成員有時所采取的預防性措施會存在矯正過枉或失敗的結局。

第四、人們存在一定程度上的系統性忽視，不能看到風險是系統的一部分，對這些系統的干預將帶來自身的風險，因而人們很多時候忽視了一次性干預的系統性風險，他們“傾向于認為，社會實際的一種變化，可以影響爭議中的部分而不會影響其他部分。”在此，人們未看到各種相互競爭的可變事物之間，需要經常進行平衡。這使得采用預防性原則的人們常常成為系統忽視的犧牲品。

最后、處在客觀情形之下的人們常常存在概率忽視，它使人關注最壞的情況，即使它的可能性很小。前面提到，獲取性啟發可能導致對風險的不正確評估，但有時人們根本就沒有進行概率評估，特別是當搶了情緒因素介入時。“這種情況下，大規模概率變化無關緊要，即使當這些變化十分重要的時候。”此外，對良好結果的一般想象也使人們自然地排除了概率上的考慮。如果概率被忽視，特別是情緒介入時，這一原則通過公眾對小概率危險的過分擔憂而發揮作用。這種現象說明了可見性或想象在人們對風險的反映方面起著重要作用。在分析這種現象時，我們也不能忽視“損失厭惡，它使人們不喜歡失去現有的東西。”由此，人們更注意適應任何新產生的風險或現有風險的增加而很少關注采取預防措施本身所放棄的收益，“現狀成為衡量成本和損失的基線，現狀中的損失的壞處，似乎比從現狀中的收益好處大得多。”

如何解決就業歧視

·就業歧視的危害

人們基于恐懼而慣常采取預防原則，卻回避去正視這一原則所產生的全局結果。在就業領域，用人單位基于自身利益的考量，在是否招錄或繼續留用這些患有疾病的勞動者時，他們往往將這些人預設為“不安因子”而產生恐懼——對自身利益患得患失，基于一般人的思維模式而選擇預防原則，將他們一攬子清除出去，并排除了概率選擇的必要性。由于用人單位和勞動者之間管理關系和勞動關系的重合，用人單位的強勢性使得它更有可能去踐行自己的策略，而將勞動者推向不利的一邊，這正是疾病歧視產生的癥結所在。然而，這種不公正的對待措施產生了極大的危害：

首先、它忽視了用人單位和勞動者之間的利益相關性；其次、不加合理性區分地采取極端性的預防措施，難免會存在矯正過枉的敗筆；再次、當勞動者受到這些歧視待遇的時候，其往往會就個人遭遇進行相互交流，這種交流使得他們的遭遇不斷向外傳導，并通過社會互動和交互影響不斷獲得更廣泛的社會認知，由此并獲得社會將這一問題予以歧視的定性。在群體極化的影響下，一旦個體的這種遭遇被社會予以定性和評價，這種肯定“歧視”存在的初始觀念便會經過群體討論而不斷得到強化。當諸多此類的個體現象獲得全社會的普遍關注時，來自社會內部的各種干預也開始介入并生效。此時，要解決它也會變得更加棘手，這便是矛盾升級所必須為之付出的代價。

·解決就業歧視的策略性選擇

預防性原則存在天然的缺漏，其運用必須經過審慎的考慮，而將超越預防原則納入這一領域時，卻能看到另一種圖景。在它的指導下，我們不妨采取以下策略以應對疾病歧視問題：

首先、于用人單位，當發現勞動者患有某種疾病，應在兩者間關聯性或不利影響很小時，選擇維持現狀或進行一定程度的微調是明智的；反之，用人單位應積極主動與勞動者進行反復協商，爭取合意解決，且應在這一過程中承擔更多的道義責任；在關聯性和風險不具有預見性時，應當在最大最小化原則的指導下運用預防災難性原則，對可能造成的重大危險予以防控即可，而完全沒有必要選擇“重新洗牌”以付出使矛盾在一定情況下升級的不必要代價。

其次、對于勞動者，當其權益受到用人單位的不正當干預而受損害時，在一開始也要對各種解決路徑及其所附帶的風險進行權衡，在維持談判雙方間和諧關系的前提下，盡可能尋求協商解決爭議去維護己方利益，避免談判僵局的產生，以造成糾紛解決的曠日持久和不必要損耗，促進糾紛在社會中的終局解決。

再次、作為市場中宏觀調控一方主體的政府，在發現此類問題時，也應把握自己介入其中的必要性和合理時間，防止矯正過枉所帶來的不利影響之擴大。而應該集中注意力去防控風險可以預見的有重大影響的公共社會問題以及不確定性風險中的災難子集。

結語

《費城故事》中，主人公安德魯在遭遇疾病歧視后，面臨風險（泄露個人隱私、敗壞家族名譽、蒙受社會鄙夷和解決結果的不確定性）并且談判已經癱瘓的前提下選擇訴訟維權是明智的，影片最后所給出的勝訴結果也十分振奮人心。“許多情況下，人們的選擇不明確，昏暗不清。”僅僅因為他們缺少明確的愿望可以用來否認默認的起點，他們的優先選擇可能內生于默認計劃。”

（作者單位：中南財經政法大學法學院，刑事司法學院）