論表見代理適用范圍的擴(kuò)大化趨勢(shì)

表見代理的概念及其性質(zhì)

表見代理，根據(jù)梁慧星教授的觀點(diǎn)將其定義為：本屬于無(wú)權(quán)代理，但因本人與無(wú)權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有授予代理權(quán)的外觀即所謂外表授權(quán)，致相對(duì)人信無(wú)權(quán)代理人有權(quán)代理而與其為法律行為，法律使發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。

表見代理本質(zhì)上屬于無(wú)權(quán)代理，表見代理的行為人實(shí)際上并未取得代理權(quán)，僅僅是具有已獲授權(quán)的外形或者表征。所謂外表授權(quán)，指具有授權(quán)行為的外表或假象，而事實(shí)上并無(wú)實(shí)際授權(quán)。表見代理與狹義無(wú)權(quán)代理共同構(gòu)成廣義的無(wú)權(quán)代理，我國(guó)多數(shù)學(xué)者持這種觀點(diǎn)。表見代理本為一種無(wú)權(quán)代理，但由于代理權(quán)表象的存在，并引起了善意第三人的利益保護(hù)就涉及到了交易安全的問題。

表見代理適用范圍擴(kuò)大化在外國(guó)法上的體現(xiàn)

表見代理制度的立法目的，在于保護(hù)相對(duì)人的利益和交易安全，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和各種新法律關(guān)系的出現(xiàn)以及民法對(duì)交易安全的著重，應(yīng)當(dāng)將其適用范圍不斷擴(kuò)張。

（一）《日本民法典》第109條規(guī)定，對(duì)第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者，于代理范圍內(nèi)，就該他人與第三人之間實(shí)施的行為，負(fù)其責(zé)任。第110條規(guī)定，代理人實(shí)施其權(quán)限外的行為，如第三人有正當(dāng)理由相信其有此權(quán)限時(shí)，準(zhǔn)用前條規(guī)定。

案例1：第一個(gè)判例是最高裁判所昭和44年12月19日判決。案情是本人甲授予代理人乙以不動(dòng)產(chǎn)為擔(dān)保借入金錢的權(quán)限，而代理人乙自稱自己即甲本人，將該不動(dòng)產(chǎn)出賣與第三人丙。而丙亦誤信乙為甲，并與之訂立購(gòu)買契約。法院認(rèn)為，代理人假稱本人為權(quán)限外的行為場(chǎng)合，對(duì)方相信該行為為本人自身的行為時(shí)，并非相信代理人有代理權(quán)；但就該信賴值得交易上的保護(hù)之點(diǎn)來看，與信賴代理人有代理權(quán)的場(chǎng)合并無(wú)二致。因此，以信其為本人自身的行為并有正當(dāng)理由為限，應(yīng)類推適用民法第110條的規(guī)定，使本人對(duì)該行為結(jié)果負(fù)責(zé)。

案例2：東京地方裁判所于平成3年11月26日判決。案情是代理人乙超越代理權(quán)，訂立金錢消費(fèi)借貸契約及以本人不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的契約，因金額巨大，對(duì)方當(dāng)事人要求本人確認(rèn)，代理人以第三人冒稱本人在契約書上簽名蓋印。法院認(rèn)為，本案滿足兩個(gè)條件：其一，代理人有基本代理權(quán)；其二，對(duì)方相信該第三人為“本人”有正當(dāng)理由。因此，應(yīng)類推適用民法第110條，使契約效力及于本人。

這兩則判例雖名為采類推適用方法，實(shí)際上屬于以目的性的擴(kuò)張方法，補(bǔ)充法律對(duì)代理人冒充本人及以他人假冒本人案型未設(shè)規(guī)定的法律漏洞。代理人冒充本人及代理人以他人冒充本人的案型，與第三人相信代理人有代理權(quán)的表見代理案型之間，并不存在類似性關(guān)系。對(duì)于上述案型適用法律關(guān)于表現(xiàn)代理的規(guī)定，其法理依據(jù)，不存在類似性，而在民法110條之規(guī)范意旨，即對(duì)交易上的信賴應(yīng)予保護(hù)。

（二）表見代理適用范圍擴(kuò)大化在我國(guó)法律實(shí)踐中比較典型的體現(xiàn)

1、表見代理制度在行政法領(lǐng)域的應(yīng)用

在行政法上，所有的表見代理行為都無(wú)效，責(zé)任歸由被代理機(jī)關(guān)承擔(dān)，相對(duì)人應(yīng)該以被代理機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。這種表見代理制度被行政法所移植和采用，不僅從概念與理論框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法領(lǐng)域具有重大的現(xiàn)實(shí)與理論意義。

行政實(shí)踐中，委托行政大量存在并被廣泛適用，較好地解決行政之不足，以緩解現(xiàn)實(shí)壓力。但不應(yīng)被忽視的是，被委托人與委托人一樣也有濫用或者超越委托權(quán)限，行使委托權(quán)之可能性，甚至有過之而無(wú)不及。由于行政法上僅有關(guān)于委托的規(guī)定，據(jù)此規(guī)范，引進(jìn)表見代理制度能解決委托人與被委托人之間的委托關(guān)系。而最重要的相對(duì)人與委托人之間的行政法律關(guān)系，被委托人與相對(duì)人之間的法律關(guān)系屬于機(jī)關(guān)內(nèi)部調(diào)整范疇，游離于法律的調(diào)整之外，雖然行政訴訟法對(duì)此有所規(guī)定，但其確定的也僅僅為被告資格，是一個(gè)純粹的程序性問題，并不能在實(shí)體上解決權(quán)利義務(wù)的歸屬。

表見代理源于私法，一直為行政法學(xué)界所忽視，行政權(quán)行使過程中出現(xiàn)的眾多現(xiàn)象與問題，非僅處理內(nèi)部關(guān)系的委托所能解決。代理與委托相伴而生，唇齒相依。代理制度，特別將表見代理制度引入行政法，既從理論上補(bǔ)充行政委托之不足，亦在實(shí)踐中解決行政管理領(lǐng)域無(wú)權(quán)代理、越權(quán)代理情況下行政責(zé)任的承擔(dān)問題，進(jìn)而決定行政訴訟的被告，可化解行政訴訟中存在的現(xiàn)實(shí)困難。

2、表見代理在職務(wù)行為中的適用

職務(wù)行為，即從事與其職務(wù)有關(guān)的行為。本文所講的職務(wù)行為，是從最廣泛的意義上來講的，包括國(guó)家機(jī)關(guān)及企事業(yè)單位、各種性質(zhì)的公司以及個(gè)體業(yè)主的雇員，只要為其雇主利益從事與其工作有關(guān)的行為，均稱為職務(wù)行為。一般而言，要判斷一個(gè)人是否從事職務(wù)行為，往往要從以下幾個(gè)方面加以判斷：第一、行為的時(shí)間和地點(diǎn)。通常情況下，雇員在其規(guī)定的工作時(shí)間內(nèi)在工作崗位上實(shí)施的行為大多數(shù)屬于職務(wù)行為。第二、以誰(shuí)的名義和利益實(shí)施行為。一般而言，雇員在從事職務(wù)行為時(shí)都是以雇主的名義為雇主的利益而實(shí)施，；如果以自己的名義實(shí)施行為則當(dāng)然要自己承擔(dān)行為的后果；第三、與其從事的職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系，并應(yīng)該是為了雇主的利益。所謂有內(nèi)在聯(lián)系，是指與其從事職務(wù)行為有關(guān)，并排除為自己謀取利益的行為。雇員為其雇主利益并以雇主名義從事與其職務(wù)有關(guān)的行為，符合民法上代理的要件，本質(zhì)上為一種代理行為，即雇員代理其雇主從事民事法律行為，因此，可將這種代理行為稱為職務(wù)代理，將雇員具有的這種代理權(quán)利稱為職務(wù)代理權(quán)，與普通代理一樣，職務(wù)代理當(dāng)然也需授權(quán)，也就是說，雇員從事職務(wù)行為時(shí)，應(yīng)得到相應(yīng)的從事該行為的授權(quán)。

國(guó)外對(duì)表見代理的立法及其缺陷——簡(jiǎn)評(píng)德國(guó)、日本的立法

·《德國(guó)民法典》中關(guān)于表見代理的立法

一般認(rèn)為《德國(guó)民法典》中第170—173條是規(guī)定表見代理的條款。第170條：“意定代理權(quán)以向第三人做出的意思表示授予的，意定代理權(quán)對(duì)該第三人保持有效，直至授權(quán)人將意定代理權(quán)的消滅通知該第三人時(shí)?！钡?71條：“（1）某人以對(duì)第三人的特別通知或以公告發(fā)出授予他人以代理權(quán)的通知的，該他人因該通知而在前一種情形對(duì)特定第三人，在后一種情形對(duì)任何第三人，有代理的權(quán)能。（2）代理權(quán)存續(xù)到該通知被以發(fā)出通知的同樣的方式撤回之時(shí)?！钡?72條：“（1）授權(quán)人將授權(quán)書交付給代理人，且代理人向第三人出示該授權(quán)書的，視同授權(quán)人發(fā)出的授予代理權(quán)的特別通知。（2）代理權(quán)存續(xù)到授權(quán)書被返還給授權(quán)人或被宣告為無(wú)效時(shí)為止。” 第173條：“第三人在法律行為實(shí)施時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)消滅的，不適用第170條，第171條第二款，第172條第二款的規(guī)定。從這幾條條款可以看出，《德國(guó)民法典》在內(nèi)容上由于特定歷史條件的限制，而略顯粗糙，其有關(guān)表見代理的規(guī)定其實(shí)非常模糊，條文中并未明確代理人的主觀心態(tài)，但是其開創(chuàng)了表見代理制度的先河，讓后面的民法典在制定的過程中受到很大的啟發(fā)。

·《日本民法典》中關(guān)于表見代理的立法

《日本民法典》第109條：“對(duì)第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者，于代理權(quán)限內(nèi)，就其他人與第三人之間實(shí)施的行為，負(fù)其責(zé)任。”第110條：“代理人實(shí)施其權(quán)限外的行為，如第三人有正當(dāng)理由相信其有此權(quán)限時(shí)，準(zhǔn)用前條規(guī)定?！?/p>

第112條：“代理權(quán)的消滅，不得以之對(duì)抗善意第三人。但是，第三人因過失不知其事實(shí)時(shí)，不在此限。”

《日本民法典》自1898年開始實(shí)施，其中關(guān)于表見代理的規(guī)定來自《德國(guó)民法典》，但規(guī)范于《德國(guó)民法典》。首先，日本民法對(duì)表見代理明確規(guī)定了三種情形：第109條的授權(quán)表示的表見代理；第110條的超越權(quán)限的表見代理；第112條的代理權(quán)消失后的表見代理。其次，條文規(guī)定的三種情形恰當(dāng)合理，而且簡(jiǎn)潔。易懂。總之，較之《德國(guó)民法典》，《日本民法典》關(guān)于表見代理的規(guī)定更顯完整和規(guī)范。但是《日本民法典》對(duì)沒有代理權(quán)引起的表見代理僅在第109條歸納了“對(duì)第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者”這一典型情況，而對(duì)于諸如因夫妻，雇傭關(guān)系可能引起的表見代理沒有規(guī)定。同時(shí)《日本民法典》還強(qiáng)調(diào)第三人應(yīng)“有正當(dāng)理由” ，“非因過失而不知” ，條件比我國(guó)“有理由”要苛刻。

我國(guó)關(guān)于表見代理的立法發(fā)展與范圍擴(kuò)大化

我國(guó)《合同法》第49條規(guī)定；“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”該條款反映了我國(guó)在立法上確立了表見代理制度。

表見代理制度在我國(guó)立法上的確立說明我國(guó)在不斷完善法律體系以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。筆者認(rèn)為與德、日等大陸法系國(guó)家相比，我國(guó)的表見代理制度適用范圍更加廣泛，新合同法第49條的規(guī)定幾乎包容了德、日等大陸法系國(guó)家有關(guān)表見代理制度的所有內(nèi)容。通過前面的分析，《德國(guó)民法典》最早規(guī)定表見代理制度，同時(shí)也是規(guī)定表見代理制度最模糊的民法典，范圍最窄，只規(guī)定了三種具體的表見代理，對(duì)其他類型的表見代理未作規(guī)定。《日本民法典》較之《德國(guó)民法典》對(duì)表見代理的規(guī)定要更完善，適用范圍也更廣。尤其是第110條的規(guī)定，明確提出了當(dāng)代理人超越代理權(quán)時(shí)，相對(duì)人“有正當(dāng)理由相信”就構(gòu)成表見代理，使法官具有較大的自由裁量權(quán)，比《德國(guó)民法典》的表見代理范圍更寬。根據(jù)我國(guó)《新合同法》第49條的條文，我國(guó)表見代理的范圍比《日本民法典》的規(guī)定還要廣泛，除了條文規(guī)定的“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后”之外，只要相對(duì)人“有理由相信”行為人有代理權(quán)，該代理行為就有效，即成立表見代理。這點(diǎn)比《日本民法典》第110條的“有正當(dāng)理由相信”范圍更廣也是毋庸置疑的。

結(jié)語(yǔ)

表見代理制度是民商事法律制度的重要組成部分，對(duì)調(diào)整民商事法律關(guān)系，維護(hù)交易安全有著重要的意義，但我國(guó)表見代理制度建立的時(shí)間不是很長(zhǎng)，雖然有所創(chuàng)新，但理論上還是不很完善，比如“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的”比較抽象，對(duì)“理由”是什么的判定沒有固定標(biāo)準(zhǔn)，屬于不確定概念，缺乏可操作性。但仍可以預(yù)見我國(guó)表見代理制度會(huì)不斷自我完善，成為未來民法典的重要部分，在調(diào)整民商事法律關(guān)系和維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)揮重要作用。

（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）